Sentencia Civil Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 233/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0027486

Recurso de Apelación 233/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1718/2012

APELANTE:BANKIA, S. A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Consuelo

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A.

SENTENCIA Nº 187

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1718/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª Consuelo representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por Letrado y, de otra, como demandada-apelante BANKIA, S. A.representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado, en el que se admitió la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/12/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta el procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Dª Consuelo , contra BANKIA, SA., con la intervención voluntaria de Caja Madrid Finance Preferred, SA., declaro la nulidad de la orden suscripción de participaciones preferentes por canje, y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 23.814,77 euros, más los intereses legales desde el momento de la suscripción, con obligación de la parte actora de entregar o poner a disposición de la emisora la participaciones preferentes o, en su caso, acciones recibidas en el canje impuesto, así como a las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 de los corrientes.

CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 1.718/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª Consuelo contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declarase la nulidad de las órdenes de suscripción números NUM000 , NUM001 y NUM002 de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, Serie II, por importe nominal de 12.000 euros, 12.000 euros y 5.500 euros, respectivamente (esta última por canje de otras participaciones adquiridas por la reclamante en 2004), condenando a la demandada a la restitución del capital invertido de 29.500 euros, así como al pago en concepto de indemnización calculada según los intereses legales desde que se hicieron tales órdenes hasta el día en que finalmente se restituya el importe pagado, descontando los intereses percibidos, acordándose que los títulos pasen a la entidad demandada; con carácter subsidiario, se solicitó la resolución del contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta número NUM003 por incumplimiento, con devolución de la cantidad antes citada -con los intereses y descuento mencionados- y consiguiente pase de títulos a la reclamaba; por último y subsidiariamente a la petición anterior, la resolución del contrato de depósito citado y la condena de la demandada a devolver el importe al que ascendieron las órdenes de suscripción minorado en el valor que en el momento del pago tengan los títulos, previo descuento de los intereses percibidos y, en todos los casos, con la correspondiente condena en costas de la demandada.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un producto complejo, arriesgado y no comprensible para la demandante, en cuanto cliente de carácter conservador, modesta ahorradora y con una relación duradera con la oficina bancaria que le ofertó el producto, motivo por lo que -dice- confió en la transacción citada; refería la demandante que la entidad bancaria no le informó adecuadamente de las condiciones y características de las participaciones, así como que el test de conveniencia que se le pasó a la firma, el mismo día de la suscripción de las órdenes -el 27 de mayo de 2009-, estaba previamente rellenado a ordenador, lo que unido a la pérdida de valor progresiva de los títulos y que no se pudo saber hasta el 26 de abril de 2012, cuando estos dejaron de intercambiarse en el Sistema Interno de Bankia y pasaron a negociarse en la plataforma electrónica SEND, y a que Bankia falseó sus cuentas anuales, su consentimiento estuvo viciado por error. La resolución contractual se fundamentó en el incumplimiento por parte de la reclamada de las obligaciones de diligencia y transparencia que recoge el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores .

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S. A., e íntimamente ligada a ésta, la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fueron desestimadas en el acto de la audiencia previa sobre la base de haberse acordado la intervención de la citada entidad a los efectos previstos en el artículo 13 de la Ley Procesal Civil , al haberlo solicitado la misma, mediante auto de fecha 22 de abril de 2013. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que la demandante tenía del producto, al ser titular de participaciones preferentes de la misma entidad desde 2004 y de otros productos de riesgo como se demuestra con el histórico de su cuenta de valores que aporta; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y el tríptico resumen del folleto del producto; además, alegó que la reclamante no había sufrido pérdida alguna y en cambio había obtenido intereses por importe de 5.685,23 euros.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha, 13 de diciembre de 2013 , en la que estimando la demanda se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 23.814,77 euros, más los intereses legales desde el momento de la suscripción, con obligación por parte de la demandante de devolver los referidos títulos o las acciones recibidas, con las costas procesales. Las razones de tal estimación se fundan en que la demandante prestó un consentimiento viciado debido a que la demandada incumplió la normativa específica, pues le recomendó y ofreció un producto que no se correspondía a su perfil de cliente tradicional, amparada en el atractivo que constituía el poder obtener una mayor rentabilidad, fundiendo en un solo acto la fase precontractual y la contractual, sin que la demandante pudiese leer y valorar con detenimiento la copiosa documentación que la transacción requería, además de entender que la función desempeñada por la entidad demandada no sólo incluyó su faceta de intermediaria sino de asesoramiento aunque fuera informal.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

Indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Incorrecta apreciación de la existencia de la relación de asesoramiento financiero.

Infracción del artículo 326 y 316 de la L.E.C . sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes: Indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento.

El primero de los motivosno puede prosperar; la excepción de litisconsorcio pasivo invocada en la instancia y que por su rechazo se reitera en esta alzada, se formuló sobre la base de ser CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., la entidad que emitió las referidas participaciones preferentes, la entidad que recibió el importe de la inversión realizada por la demandante, la que entregó los títulos representativos de las participaciones preferentes y la que abonó la rentabilidad ofrecida por el producto hasta abril de 2012.

La estimación de la excepción referida sólo tendría lugar en el caso de entenderse que la relación jurídico procesal no está perfectamente constituida desde el inicio, lo que no parece ocurra en este caso; bien es cierto que BANKIA, S. A. aparece como comercializadora y garante de la emisión de las participaciones preferentes adquiridas por la demandante, siendo la entidad emisora de los títulos la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., pero no lo es menos que la presencia de esta entidad en las relaciones contractuales mantenidas entre las partes de este procedimiento es meramente circunstancial y obedece al propio interés de CAJA MADRID, actualmente BANKIA, S. A., de emitir participaciones preferentes.

Debe tenerse en cuenta que la entidad que en este caso aparece como la emisora de tales participaciones es una sociedad participada directa o indirectamente al 100 % por Caja Madrid (hoy Bankia), según el folleto informativo de la emisión obrante en las actuaciones (folios 75 y ss. de éstas).

Según el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, las participaciones preferentes están comprendidas entre los 'recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito'y así consta en el folleto antes citado, señalándose en la Disposición Adicional segunda del texto legal citado , que las participaciones a que se refiere el artículo antes citado habrán de ser emitidas a través de empresas filiales y, en este caso, los recursos obtenidos deberán estar invertidos (descontando los gastos de emisión y gestión) y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora.

En el caso que nos ocupa, el objeto social de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A. consiste, en exclusiva, en la emisión de participaciones preferentes para su colocación en los mercados nacionales e internacionales, conforme a lo establecido en la Disposición antes citada, siendo su carácter meramente instrumental y al servicio de quien formula la excepción y única demandada. No hay, en definitiva, razón alguna para traer a la litis, en su condición de demandada, a la entidad emisora de los títulos cuestionados, máxime si en el folleto informativo al que antes aludimos se constata la garantía 'con carácter solidario e irrevocable'de CAJA MADRID (hoy BANKIA) en la emisión de las participaciones preferentes que nos ocupan, por lo que hemos de concluir con el rechazo del motivo examinado y ello con independencia de las relaciones existentes entre la comercializadora y la emisora de los títulos o reclamaciones que puedan formularse entre ellas, que en modo alguno afectará a quien ahora demanda.

TERCERO .- En el segundo de los motivosse combate por la recurrente la conclusión a la que se llega en la instancia, en cuanto que se aprecia la existencia de una relación de asesoramiento financiero entre las partes contendientes; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones preferentes (en este caso, una de las tres recibidas fue la de canje de las participaciones ya adquiridas por la reclamante en el año 2004).

Mantiene la parte que no se dan las características del 'servicio de asesoramiento', en cuanto que para que éste exista debe haber una 'recomendación personalizada escrita o propuesta de inversión'y la realización de un ' test de idoneidad'; además, señala que en el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'(documento nº 5 de la demanda y 7 de la contestación) se recoge expresamente que la entidad Caja Madrid actuaba como 'transmisora o ejecutora de las órdenes', indicándose expresamente en el Test de Conveniencia realizado a la demandante (documento nº 4 de la demanda y 4 de la contestación), que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente'.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual además añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; debemos tener en cuenta que en la fecha en la que se comercializó el producto 27 de mayo de 2009 (nos referimos a las participaciones preferentes Serie II emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, S. A.), la demandada era titular de 55 participaciones preferentes Serie I por valor de 5.500 euros (suscritas el 17 de diciembre de 2004, según el extracto de la cuenta de valores de la demandante, aportado con la contestación con el nº 9 de los documentos) y le había vencido un depósito a plazo fijo; por tal motivo la ahora demandada-apelante se puso en contacto telefónicamente con la Sra. Consuelo para ofrecerle la posibilidad de una nueva inversión con el dinero disponible de tal plazo fijo y la reinversión o el canje de las primitivas participaciones. Así lo ha mantenido la reclamante en el acto del juicio, por lo que no cabe duda que fue la demandada a través de la comercial y subdirectora de la oficina de la que era cliente aquélla la que le ofreció la inversión de la que ahora estamos tratando. La propia comercial citada y que ha declarado como testigo en las actuaciones, Dª María Teresa , ha reconocido que informaba a los clientes de los productos -participaciones preferentes- en cada uno de los momentos en que se acordó la emisión de las mismas (y ello sin perjuicio de la valoración que hagamos de la amplitud y veracidad de la referida información al tratar del tercero de los motivos del recurso).

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (la ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes serie II o el canje por éstas de otras adquiridas anteriormente), lo que hizo que la demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía más de 30 años, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso, pese a lo que mantiene la recurrente, que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a la cliente -ahora demandante- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar el motivo siguiente.

El que el test de conveniencia y único que se le hizo a la actora por parte de la entidad demandada, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

Finalmente, diremos que no tiene en cuenta la recurrente, cuando se refiere al documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', suscrito entre las partes, y del que extrae que únicamente actuó como receptora, transmisora y ejecutora de las órdenes de suscripción, que en el mismo constan los servicios de inversión para cuya prestación está habilitada Caja Madrid (hoy Bankia) y entre ellos y por lo que aquí interesa no solo se menciona el ya citado y que se dice efectuado sino también el 'Asesoramiento en materia de inversión'(1 de las Condiciones Mifid). Decir ahora que tal asesoramiento no existió, implica desconocer el contenido de un documento que ella misma redactó. Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- En el tercero de los motivosse combate la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, señalando que, por una parte, la entidad bancaria cumplió la normativa exigible en cuanto a la información proporcionada a la cliente, que entiende fue suficiente y clara, desde el momento en que constan suscritos por la demandante el test de conveniencia, la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el documento resumen de riesgos y, por otra, que del perfil inversor de la Sra. Consuelo debe deducirse que conocía o debía conocer los riesgos inherentes a la contratación de las participaciones preferentes.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en el presente motivo hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues la demandante fue debidamente informada y prueba de ello alude a los tres documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho. La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por el Juzgador de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometida la reclamante (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra de la demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que la firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando el perito que ha emitido el informe pericial a instancia de la actora, el economista D. Esteban , ha puesto de manifiesto que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable. Se considera apta a la demandante para la suscripción de tales participaciones, cuando curiosamente a la pregunta de si conoce las variables del producto (como la naturaleza de deuda perpetua o participaciones preferentes, que no dispone de una fecha de vencimiento predefinida) contesta que 'no'y que 'solo conoce la terminología'.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para el cliente y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el documento resumen de riesgos; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Los documentos citados, el test de conveniencia y las órdenes de suscripción se firmaron todos el día el 27 de mayo de 2009; debe entenderse que el mismo día en el que la demandante recibió toda la información que la entidad demandada dice haberle proporcionado. Poco sosiego pudo tener la demandante para, tras oír las explicaciones oportunas (ella asegura que la información recibida fue simplemente que se trataba de un plazo fijo a cinco años y con garantía), leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La propia demandada en su escrito de recurso dice que la hoy actora no los leyó (página 24) y en ello quiere basar la existencia de un error inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura- a unos documentos complejos para una persona no habituada a la terminología financiera, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, pues la demandante ha mantenido lo contrario, como hemos dicho, que firmó en la creencia de que era un depósito a plazo fijo como el que le acababa de vencer y en la confianza de estar debidamente asesorada por una entidad y oficina de la que es cliente desde hace más de treinta años y conocida por la comercial que la atendió desde hacía doce.

Basa también su recurso la entidad demandada en el conocimiento que la demandante debía tener del producto, pues dice que del histórico de la cuenta de valores que aporta (documento nº 9 de la contestación) se acredita que la misma ha sido titular de acciones de diversas sociedades (Amadeus, Prisa, Telefónica), así como de bonos y pagarés de la entidad Caja Madrid y de Warrants Prisa. La Sala no extrae esa conclusión del examen del citado extracto; en el mismo se señala el número de acciones de las que ha sido titular la demandante en las entidades mencionadas (ya no lo es, pues constan vendidas), pero no se dice el importe o nominal invertido por ella en tales adquisiciones, y en cuanto a los bonos de Caja Madrid Oct. 98 superaron con poco los 5.000 euros, los pagarés de Bankia fueron adquiridos después de la suscripción de las preferentes que nos ocupan (lo que demuestra que todavía seguía confiando en su entidad bancaria de toda la vida) y Warrants Prisa, de los que tampoco es ya titular, supuso una inversión de 0,60 euros. Tampoco puede decirse que la demandante fuera una experta conocedora (ni siquiera conocedora) de las características y condiciones de las participaciones por el hecho de ser titular de 55 títulos de los emitidos en 2004, pues ninguna desconfianza debió mostrar cuando recibió los intereses correspondientes y a la fecha en la que se le ofreció el canje no habían transcurrido los cinco años previstos para su amortización).

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista (de todos los ahorros conseguidos durante toda su vida -55 años-) y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito a plazo fijo y garantizado), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (órdenes de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.718/12 seguidos a instancia de Dª Consuelo contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0233-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.