Sentencia Civil Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1452/2012 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 187/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1452/2012

JUICIO Nº 170/2006

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de División herencia nº 170/2006 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursoD. Marcelino que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA TERESA GIMENEZ MEDINA. Son partes recurridasDª. Marcelina y Dª. María Antonieta , que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representadas por la Procuradora Dª. GRACIA CONEJO CASTRO y defendidas por el letrado D. MIGUEL ANGEL HORTELANO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de marzo de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la Procuradora Doña María Teresa Gimenez Medina en nombre y representación de D. Marcelino a las operaciones divisorias elaboradas por el Contador Partidor D. Alejandro , acordando por tanto aprobar dichas operaciones particionales en los términos recogidos en la propuesta de partición hereditaria de 15 de Junio de 20011 y escrito de corrección de errores de 28 de Junio de 2011 debiendo procederse a la protocolización de las mismas conforme al artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la parte impugnante.

Se acuerda que deben ser satisfechas por mitad por cada una de las partes procesales los honorarios del contador D. Alejandro .'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de marzo de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de D. Marcelino a las operaciones particionales elaboradas por el contador partidor D. Alejandro , acordando aprobar dichas operaciones en los términos recogidos en la propuesta de partición hereditaria presentada el 15-6- 2011, corregida el 28-6-2011, y su protocolización, con imposición de costas a la parte impugnante.

Frente a dicha resolución se alza el presente recurso de apelación, que se sustenta en los siguientes motivos:

1) Como cuestión previa suscita una cuestión prejudicial penal en atención a la querella presentada contra el perito judicial Sr. Franco por presunto delito de falso testimonio, la cual se encuentra pendiente de resolución por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Antequera que conoce de la misma .

2) Nulidad de actuaciones por haberse tramitado de forma irregular el procedimiento en lo que se refiere: a) en la designación de peritos se infringió el Art. 784.3 y 4 en relación con el 341, ambos de la LEC y el Auto firme del juzgado de 21-1-2009; b) en la aprobación de las operaciones particionales se incurrió en nulidad por infracción del Art. 785.5 de la LEC , al incluirse en la partición bienes, concretamente cinco plazas de aparcamiento, que no formaban parte del inventario; c) la comparecencia de 26- 1-2012 no se celebró como un juicio verbal, vulnerándose de esta forma el Art. 785.5 de la LEC ; d) se vulneró el Art. 437 y ss de la LEC , al acordar el juzgado la práctica de una diligencia final, trámite no previsto en el juicio verbal; e) vulneración del Art. 445 en relación con el 347.2, ambos de la LEC , dado que el juzgado no podía acordar de oficio la emisión o ampliación del informe pericial emitido.

3) La sentencia impugnada es incongruente y contradictoria al aprobar las operaciones particionales incluidas en la propuesta de partición hereditaria, incluyendo en las mismas cinco plazas de garaje que no estaban incluidas en el inventario, pese a que el juzgado denegó expresamente dicha inclusión, discrepando igualmente del criterio del contador partidor y del juzgado sobre la atribución de las referidas plazas a cada una de las partes.

4) Errónea valoración de la prueba practicada en lo que se refiere a la adjudicación proindiviso de los bienes inventariados 4 a 16 a las actoras, ya que no respeta la voluntad del causante y contraviene la sentencia de la AP de Málaga de 12-4-2007 dictada en este proceso de división de herencia relativa a la formación de inventario.

5) Vulneración del Art. 1035 y ss del CC al quedar acreditado que no ha sido computada correctamente la colación del bien que le fue donado a su representado (nuda propiedad de la FINCA000 ).

6) Errónea valoración de la prueba pericial practicada en lo que se refiere a la tasación de los bienes rústicos del caudal hereditario.

7) Vulneración del Art. 1061 del CC al no realizarse lotes o adjudicaciones a los coherederos de la misma naturaleza, calidad y especie ni se ha respetado el principio de igualdad cualitativa y de estricta equidad.

8) Improcedencia de la adjudicación proindiviso de determinados bienes a las coherederas Dª. Marcelina y Dª María Antonieta al no haberlo solicitado éstas ni recogido en el testamento, incurriendo por ello la resolución recurrida en incongruencia extra petitum.

9) Improcedencia de la condena en costas de que fue objeto, así como que los honorarios del contador partidor sean satisfechos por mitad por cada una de las partes procesales por vulnerarse lo establecido en el Art. 1064 del CC .

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Las cuestiones procesales suscitadas bajo los ordinales 1 y 2 del anterior fundamento jurídico deben ser desestimadas, por cuanto respecto de la primera de ellas no solo la cuestión prejudicial penal planteada carece de objeto y relevancia cuando la querella criminal en que se sustenta ha sido archivada, sino porque como con acierto se consignó en su día tanto por el Ministerio Fiscal como por el juzgado dicha cuestión se planteó extemporáneamente (esto es meses después de dictarse la sentencia) y es lo que no es menos importante la querella en que se sustenta la misma se planteó dos años después de emitirse el informe pericial que constituye su objeto.

Igual suerte desestimatoria deben correr los motivos de nulidad invocados, habida cuenta que:

Sorprende a la Sala que se impugne ahora el procedimiento de designación de peritos establecido en el Art. 784.3 y 4 en relación con el Art. 341 de la LEC , concretamente porque no consta la celebración del sorteo, con citación de las partes y presencia del Secretario Judicial. a que se refieren dichos preceptos, cuando la impugnación que efectuó en su día se basó en motivos distintos, en concreto porque no se designaron los seis peritos interesados por el contador partidor sino solamente cuatro y porque los designados no reunían la cualificación profesional exigida (véase escrito de recurso de reposición de 29-9- 2009, obrante a los folios 301 a 303), motivos éstos que como es sabido fueron rechazados por Auto de 22-10-2009 (folio 310), cuya fundamentación la Sala acepta, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones inneceserias, no siéndole lícito plantear ahora ex novo dicha cuestión cuando sabido es que como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 , entre otras muchas

Si bien es cierto que el contador partidor incluyó dentro del haber partible cinco plazas de garaje que por error u omisión involuntaria no se incluyeron en el inventario , así como que pese a solicitar dicha inclusión todos los coherederos, no fue aceptada por el Juzgado, que la denegó por Autos de 6 y 27-3-2007, no es menos cierto que el recurrente, junto con las actoras, solicitó expresamente la inclusión de tales plazas de garaje en el inventario, cuya existencia habían omitido involuntariamente, de modo que su inclusión por el contador partidor y su posterior aceptación por el juzgado a virtud del principio de justicia rogada y en aras de evitar una posterior partición complementaria, ningún menoscabo o perjuicio produjo a las partes, ni por supuesto indefensión al recurrente, no siéndole lícito por ello que ahora, que entiende que la partición realizada no le es favorable a sus intereses, se oponga a lo que expresamente había interesado por ser algo que va contra sus propios actos y al respecto sabido es que dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( Art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, las SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 . Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre.

Ninguna de las causas de nulidad alegadas con relación a la celebración de la comparecencia del Art. 787 de la LEC pueden ser acogidas por cuanto, de una parte, si bien es cierto que de modo expreso no se dijo que, al no existir conformidad entre las partes, la citada comparecencia debía continuar por los tramites del juicio verbal, como preceptúa el nº 5 del indicado precepto, la denegación de las pruebas propuestas resultó ajustada a derecho por ser impertinentes e inútiles, como igualmente señala dicho apartado, ya que lo único que pretendía el recurrente era impugnar el dictamen del perito judicial, que por sí mismo es dirimente respecto del que aportaron ambas partes, sin olvidar que la impugnación se realiza no cuando se emitió sino cuando se llevó a efecto la división y adjudicación de los bienes hereditarios a los herederos. Y, de otra parte, porque si bien es también cierto que la práctica de diligencias finales no está prevista en el juicio verbal, no lo es menos que el juzgador hizo uso de la facultad que le concede el Art. 347.2 de la LEC de formular a los peritos y testigos cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente y, en este caso, ante la insistencia del recurrente y la extensión del propio informe pericial presentado, acordó que tales aclaraciones se efectuaran por escrito, lo cual en modo alguno contraviene el precepto citado y mucho menos causó indefensión de ningún tipo a la parte, máxime cuando las supuestas irregularidades procesales que ahora denuncia no las hizo valer en su momento procesal oportuno, esto es en el propio acto de juicio, de modo que habida cuenta que sobre esta cuestión se debe tener en cuenta la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida (S. 14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( SS. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre).

TERCERO.-Respecto del tercer motivo de recurso, relativo a la inclusión de cinco plazas de garaje en el inventario y a la no inclusión de las rentas del arrendamiento de las fincas rústicas que componen el caudal hereditario que se han devengado y se siguen devengando desde el fallecimiento de la finada, cuyo importe han recibido las actoras, así como en el pasivo el importe de los recibos de IBI de naturaleza rústica de las fincas que han sido abonados por el demandado, cabe dar por reproducidas en orden a su desestimación las consideraciones expresadas en el anterior fundamento jurídico.

No obsta a lo anterior la adjudicación que de las concretas plazas de garaje realiza el contador partidor a cada una de las partes, según explicó en atención a su ubicación junto al portal de acceso a las viviendas de cada una de ellas, criterio que parece razonable y que debe ser respetado en esta alzada.

En cuanto a la no inclusión de las rentas del arrendamiento y de los recibos de IBI en el inventario, la Sala acepta, hace suyas y da por reproducidas las consideraciones vertidas por el juzgador en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida, dada la discrepancia que sobre el particular han mantenido las partes a diferencia de lo sucedido con las plazas de garaje, en que como se ha dicho ambas solicitaron conjuntamente su inclusión, máxime cuando no se solicitó su inclusión antes de la formación de inventario y lo que es importante que el arrendatario es el propio recurrente, estando pendiente del dictado de sentencia firme por la Audiencia un procedimiento de desahucio rústico sobre las referidas fincas en el que se pretende la resolución del arriendo y, consiguientemente, todo lo concerniente a las rentas realmente consignadas y lo pagado y adeudado con relación al arrendamiento.

CUARTO.-En cuanto al cuarto motivo de recurso relativo a la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia en lo que se refiere a la aprobación de las operaciones particionales con relación a los bienes inventariados 4 a 16 (cuadros, cubertería y artículos de plata y otros objetos), debe ser acogido en parte, por cuanto sin desconocer ni obviar los razonamientos contenidos en la sentencia apelada que tuvo en cuenta el criterio del contador partidor para adjudicarle tales bienes a las actoras por entender que los referidos cuadros, menaje y colecciones de sellos deben entenderse comprendidos dentro de la expresión que se contiene en la disposición testamentaria ....' lega a sus hijas los pisos...con todos sus muebles y enseres ', y porque su valor no resulta extraordinario si se compara con el valor asignado al resto del ajuar domestico, sin embargo en contra de todo ello se alza el hecho de que esta cuestión fue suscitada por las partes y resuelta por sentencia firme de fecha 12-4-2007 de esta misma Sección de esta Audiencia por la que resolvía la formación de inventario y en la que de modo expreso con relación a dos cuadros de Arturo , uno de Fidel , la cubertería de plata y el menaje de plata y solo respecto de éstos ( ver fallo de la referida sentencia obrante a los folios 129 a 132) se acordó su inclusión en el inventario para su posterior avalúo y partición, al no haber sido donados a las actoras, ya que como se decía en el fundamento jurídico segundo párrafo tercero de la expresada resolución no pueden tener la consideración de regalos de costumbre ( Art.1041 CC ), no pudiendo la Sala por ello ignorar dicho pronunciamiento firme dictado en este procedimiento, que se da ahora por reproducido.

Deben, pues, integrarse dentro del haber partible los referidos bienes para su partición y adjudicación a los tres coherederos, operación que se llevará a cabo por el contador partidor en trámite de ejecución de sentencia.

QUINTO.-El demandado recurrente impugna la sentencia de primera instancia a la que achaca que ha valorado con error la prueba que se ha practicado en lo referente a la valoración de la FINCA000 ', que no se corresponde con el que tenía al momento de la donación, pues no se ha deducido el importe del usufructo, así como porque ha llevado a cabo una interpretación erróneamente de los Arts. 1035 y 1045. entre otros del Código Civil .

Al hilo de lo expresado en escrito del recurso se hace preciso hacer las siguientes consideraciones de carácter general relacionadas con el caso enjuiciado.

La doctrina jurisprudencial de la que es muestra la Sentencia del TS de 17 de marzo de 1989 , establece que:

'para determinar el importe de las legítimas ha de tenerse en cuenta no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones intervivos a título gratuito, cuyo valor contable representaría el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios o a tercero, según determina el párrafo segundo del Art . 818 del Código Civil , entendiendo el término 'colacionables' que utiliza dicho precepto respecto de las donaciones en sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del Art. 1035 del Código Civil y que más bien significa 'computables'. Computabilidad que viene referida exclusivamente a la operación contable para la determinación de si ha existido inoficiosidad'.

Hay que examinar a continuación cual es el momento a considerar para valorar los bienes objeto de las donaciones. Esto es si han de valorarse al momento del fallecimiento del causante, o siguiendo el criterio del momento en que se evalúen los bienes hereditarios

Al respecto hay que afirmar que la valoración al tiempo de la liquidación, que en aras de esa equivalencia de las cuotas, se predica tras la reforma (modificando el criterio anterior expresado en las SSTS 25/06/1946 , 09/11/1962 y 29/09/1966 , que atendía a la fecha de la muerte del de 'cuius'), no sólo de los bienes colacionables, sino también del 'relictum'; conforme al criterio unánime de la actual doctrina, como consecuencia del mandato expreso y terminante del Art. 847 en su redacción de 1981: Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente. Así se pronuncia la jurisprudencia pudiendo señalar al efecto entre otras la Sentencia Tribunal Supremo número 29/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 24 enero . Recurso de Casación número 4591/2000, según la cual 'efectivamente se ha procedido al valorar los bienes al tiempo de liquidar la porción correspondiente, que se ha concretado en el momento de la presentación de la demanda, lo que no plantea cuestión alguna, ni podía plantearla dada la claridad de la norma y la jurisprudencia recaída: sentencias de 20 de junio de 2005 , 21 de octubre de 2005 y 14 de diciembre de 2005 .

En las escrituras de donación de fechas 13-12-1985 y 22-12-1987, otorgadas por la causante a favor del demandado D. Marcelino quedó acreditado que este recibió en donación únicamente la nuda propiedad de la FINCA000 ' (con reserva del usufructo vitalicio para la donante y con la única obligación de colacionar).

Se debe pues declarar el carácter colacionable de la donación realizada por la causante a favor del demandado D . Marcelino . recogida en las escrituras públicas antes referidas.

Respecto a la valoración de la finca donada en 1.985 y 1987, habrá que acudir a su valoración al tiempo en que se evalúan los bienes hereditarios, como se recoge en el artículo 1.045: «No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación, y aun su perdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario»,

La cuestión que se plantea en el presente supuesto, la debemos de centrar en que el objeto de la donación que se debe de valorar es la nuda propiedad y no la propiedad plena, como por error llevó a cabo el contador partidor y aceptó el juzgador de instancia, con base a una sentencia de la AP de Cantabria de 11-2-2009 , que aparte de versa sobre un procedimiento relativo a la formación de inventario a los efectos de lo dispuesto en el Art.818 CC en lo que a los bienes colacionables se refiere sobre el computo de las legitimas, fase distinta de la que ahora nos encontramos de división y adjudicación del caudal relicto, en la que como se ha dicho entran en juego las normas sobre la colación, valoración y computo de los bienes colacionables a los efectos de las operaciones particionales, no es acorde con el criterio mayoritario de las AP ( ver sentencias que cita el recurrente en su escrito de recurso o la de la AP de Valencia, Sección 1ª de 30-12-2000 ) , que mantienen , al igual que el TS ( ver sentencias de 23-2-2006 y de 17-3-1986 ), que el valor a computar debe ser el de la nuda propiedad y no el del pleno dominio de la finca. Así la STS de 23-2-2006 , nos dice en su fundamento jurídico cuarto al resolver un supuesto similar al de autos que:

'.....Semejante planteamiento es de todo punto inviable, y por ello el motivo ha de ser desestimado, porque el valor computado en la sentencia recurrida es, con toda claridad, única y exclusivamente el de la nuda propiedad de las acciones, es decir el valor en el tiempo que marca la ley de lo que se había donado el 14 de agosto de 1987'.

En el presente caso no se ha valorado la nuda propiedad ni, consiguientemente, el usufructo de la FINCA000 ', que deberá realizarse por el contador partidor a la fecha en que se evaluaron los bienes hereditarios, conforme a la doctrina antes citada,

Así pues, se deberá posponer a ejecución de sentencia, la valoración correspondiente de la donación de la nuda propiedad recibida por D. Marcelino y cuyo valor actualizado en la forma antes descrita debe ser objeto colación para integrar la totalidad del relictum de la herencia de la causante en lugar del valor computado al pleno dominio de la finca, efectuándose entonces por el contador partidor las compensaciones necesarias a fin de que cada uno de los coherederos perciba igual cuota hereditaria.

SEXTO.-Respecto al quinto motivo de recurso por el que se impugna la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia del informe efectuado por el perito judicial de los bienes rústicos que forman parte del inventario y consiguientemente el valor de los tres lotes o grupos de tales bienes que le fueron adjudicados a cada uno de los herederos por el contador partidor, ha de ser desestimado, por cuanto con independencia de que todas las cuestiones suscitadas por el recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, concretamente en el apartado C del segundo fundamento jurídico, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida en lo que a dichos motivos se refiere a fin de evitar repeticiones innecesarias, entiende la Sala que respecto de la pretendida errónea valoración de la prueba practicada es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la S. TS. de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4 - 1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

Pues bien el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que el juzgador realiza de la prueba practicada, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

Y es que la parte apelante intenta desvirtuar las conclusiones a que llegó el juzgador de instancia en apreciación con arreglo a las reglas de la sana crítica de la prueba documental aportada y obrante en las actuaciones, sin que sus alegaciones puedan tener favorable acogida, habida cuenta que con independencia de que sorprende a la Sala el hecho de que hasta que el contador partidor no realizó las operaciones particionales el recurrente no hizo alegación, reparo, tacha, impugnación o reserva alguna sobre la valoración económica de las fincas de naturaleza rústica que llevó a efecto el perito judicial, o sobre el criterio técnico o procedimiento empleado en su elaboración informe que fue sometido a contradicción y ratificado a presencia judicial, efectuando incluso por escrito cuantas aclaraciones le fueron solicitadas por las partes y por el juzgador y lo que es importante que cada uno de los tres peritos intervinientes utilizó métodos de tasación diferentes pero perfectamente validos, pues emplearon los mismos datos y el resultado de sus pericias no difiere en gran medida. Cuestión distinta es que el recurrente después de conocer el resultado de las operaciones particionales, que evidentemente se realizan de acuerdo con dicho dictamen pericial dirimente, y no antes, muestre su disconformidad con el mismo, cuando con anterioridad , como se ha dicho, no lo había cuestionado, por lo que la desestimación del motivo impugnatorio deviene obligada, máxime cuando sorprendentemente el recurrente rechazó el ofrecimiento de aceptar una valoración de las fincas rústicas con la media ponderada de las periciales aportadas por las partes, que además no diferían en gran medida, con la perdida de tiempo y dinero que ello les ha supuesto, y lo que el más importante porque, respecto del error en la valoración de la pericial aportada por su parte, conviene recordar lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC , conforme al cual 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y como indica la sentencia de STS de 11-5-1981 , 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'. La prueba pericial , en este sentido y conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta de la prueba pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo , 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre 1989 , y 10 julio 1992 ).

Y es que, aunque el tribunal de apelación tiene la plena facultad de examinar el material probatorio, no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación, limitándose las facultades del tribunal de apelación a comprobar si la valoración conjunta de la prueba del juez de instancia es ilógica, arbitraria o contrarias a las reglas de la sana crítica, lo que no ha sucedido en el presente caso.

SÉPTIMO.-Igual suerte desestimatoria deben correr los motivos de recurso 7º y 8º , que se sustentan respectivamente en que no se realizaron los lotes o adjudicaciones a cada uno de los coherederos respetando el principio de igualdad al no ser las cosas adjudicadas de la misma naturaleza, calidad y especie y porque la adjudicación proindiviso de determinados bienes a las actoras vulnera el principio de justicia rogada , incurriendo el juzgado en incongruencia extra petita, al no haber sido solicitada por las partes ni acordada en el testamento.

Así, respecto del primero de ellos, si bien es cierto que en las particiones realizadas por el contador partidor en el Art. 1061 del CC se viene acogiendo la regla de la equivalencia de los lotes, hijuelas o adjudicaciones, estableciendo el precepto un principio de equivalencia material en la formación de los cupos, frente a la equivalencia económica que resulta de la previsiones de los Arts. 1074 y 1075 del CC , no es menos cierto que el referido precepto no exige la atribución de parte de los bienes de la herencia a cada uno de los herederos ( SSTS de 30-6-1970 y 17-6-1980 ), ya que el precepto que nos ocupa no puede considerarse como una norma de carácter imperativo sino de naturaleza orientadora en las operaciones particionales, es un precepto orientador e informador de la partición, lo que permite preconizar su carácter facultativo y orientativo más que de imperativa observancia, como lo hace reiterada jurisprudencia ( SSTS de 17-6-1980 , 21-6-1986 y 15-3-1995 ).

Con arreglo a esta interpretación, la adjudicación al demandado del pasivo y de los títulos de la Cooperativa olivarera con la que éste se relaciona como consecuencia de ser arrendatario de las fincas rústicas de la causante le hace la persona más indicada para dicha adjudicación, sobre todo cuando como no puede ser de otro modo, se ha mantenido el equilibrio económico de cada una de las adjudicaciones, y ello porque la formación de lotes iguales con bienes de distinta naturaleza no supone un quebranto del principio de igualdad consagrado en aquel precepto,( SSTS de 17-6-1980 y 21-6 1986).

En cuanto al segundo, porque no solo el recurrente no está legitimado para recurrir un pronunciamiento que no le beneficia, perjudica, ni incumbe y que ha sido consentido por aquellas a quienes afecta, sino porque la justificación de ello está, según el contador partidor, en el carácter heterogéneo y de dispersión geográfica de las diversas parcelas rústicas adjudicadas proindiviso a las actoras y en el coste económico que supondría su segregación, agrupación o división.

Por último los honorarios del contador partidor deberán ser satisfecho por terceras parte iguales entre los tres coherederos, dado que las operaciones particionales afectan a los tres y a todos ellos beneficia el trabajo desarrollado por aquel.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso y de la oposición a las operaciones particionales objeto del presente procedimiento, conlleva la no imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes ( Arts. 394 y 398 de la LEC ). Acordándose la devolución del deposito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Marcelino contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Antequera, de fecha 6 de marzo de 2012 en los autos de división de herencia nº 170/2006, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución con las UNICAS MODIFICACIONES consignadas en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y septimo de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento respecto del pago de las costas causadas en ambas instancias, acordándose la devolución del deposito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-