Sentencia Civil Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 2/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 2/2014

MODIF. MDDS. NUM. 38/2013

VALLS NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 187/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 16 de mayo de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Flor , representada por el Procurador Sr. Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Gallardo Iglesias, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 38/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valls, al que se opusieron Bruno , representado por la Procuradora Sra. Gavaldà y defendido por el Letrado Sr. Pascual Lario, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS instada mediante demanda de modificación de medidas de divorcio planteada por Dña. Flor contra D. Bruno , manteniéndose por tanto el convenio regulador aprobado por Sentencia de 27 de julio de 2010 .

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Flor , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Bruno y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-La parte apelante solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de documental consistente en incorporar a los autos los documentos acompañados al escrito de apelación y la expedición de oficio a la Caixa para que emitiera una serie de certificaciones referentes a los ingresos del apelado, a lo que la parte contraria no efectuó alegaciones, resolviéndose la solicitud por auto de 5/2/2014 que acordó la incorporación de los documentos aportados, salvo la certificación del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Santa Coloma, y la obtención de las declaraciones de IRPF de los años 2010, 2011 y 2012 del apelado, auto que no fue recurrido y devino firme.

El 1/4/2014 se aportó por la parte apelada copia de la sentencia del Juzgado nº 1 de Valls de fecha de 26/2/2014, que se incorporó a los autos por providencia de 4/4/2014.

Por escrito de 3/4/2014 se invocaron hechos nuevos por la parte apelante y se aportaron certificación del Secretario del Ayuntamiento de Santa Coloma y tres nóminas, de la que se dió traslado a la parte contraria, que se opuso a su incorporación, la que se acordó por providencia de 24/4/2014, que no fue recurrida y devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de modificación de medidas que pretende el incremento de la prestación de alimentos para los dos hijos de los litigantes pasando de 450 por hijo a 700 €, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Las cuestiones planteadas por el recurso se centran, en esencia, en que los ingresos del padre se incrementaron, los de la madre disminuyeron y los gastos de los hijos aumentaron, todo ello sustancialmente, tal y como se exige en el art. 233-7 del CCC.

Los litigantes se separaron por sentencia de común acuerdo de 17/3/2009 y se divorciaron por idéntico procedimiento por sentencia de 27/7/2010 , que aprobó el convenio de 7/4/2010, en el que se pactó una pensión de alimentos para los dos hijos de 450 € por hijo hasta el 1 mayo 2014, fecha en la que pasará a ser de 550.-euros mensuales por cada hijo, y una prestación compensatoria de 400 € para la apelante hasta el 30/4/2014. El domicilio familiar se ubicó en Santa Coloma de Queralt, lugar en el que continúan residiendo la madre y los menores.

Respecto del incremento de los ingresos del padre, ateniéndonos a la prueba documental obtenida en esta instancia al amparo del recibimiento a prueba acordado, siguiendo lo establecido en sus declaraciones de renta de los años 2010, año del divorcio, y del 2012, año anterior a la presentación de la demanda el 15/1/2013, sus ingresos se incrementaron en 5.027 €. Así en 2010 tuvo unos ingresos netos de 74.736 € a los que han de sumarse 4.002 de la devolución de impuestos, lo que origina un total de 78.736 €, todo ello según la declaración de IRPF. Por la misma fuente y elementos podemos señalar que los ingresos de 2012 fueron de 83.763 €, es decir los ingresos del padre se incrementaron en un 6% respecto de los que percibía al tiempo del divorcio en 2010.

La madre percibía al tiempo del divorcio (2010), ateniéndonos a la misma fuente, 33.955 €, que prorrateados por 12 meses son 2.829,58 €. En 2012 la madre tuvo unos ingresos de 1.750 € por salarios, prescindiendo de los provenientes de su prestación compensatoria, pues la misma se estableció al margen de los alimentos y cuando ella percibía por trabajo la suma referida con anterioridad, y ello durante 7 meses, pues en agosto fue despedida y pasó a cobrar el paro de 1.295,83 €, lo que tuvo lugar durante los restantes 5 meses del año, de lo que se derivan un total de 18.729,15 €, que prorrateados en 12 meses originan 1.560,76 € mensuales que supone el 55% de sus ingresos iniciales. El descenso de los ingresos de la madre fue, pues, del 45% en el año 2012, pero es de destacar que la apelante omitió toda información respecto del resultado de su reclamación contra el despido improcedente cuya impugnación manifestó haber efectuado, por lo que sus ingresos en ese año no pueden determinarse.

TERCERO.-El tercer elemento a considerar es el de los gastos de los hijos, que la apelante estima haber acreditado que se incrementaron también sustancialmente.

Para resolver partimos de que, a diferencia de lo que ocurre con los supuestos anteriores en que tuvimos elementos objetivos de comparación en las declaraciones de la renta de los dos progenitores, en el caso de los alimentos de los hijos carecemos de punto de partida para establecer cuáles fueron los gastos considerados al tiempo del divorcio o de la separación, pues el convenio no nos los proporcionan y las respectivas sentencias se limitaron a ratificar los convenios. Si atendemos a los gastos invocados en la demanda, vemos que se incluyen las actividades complementarias de los dos hijos por un total de 76 € por mes e hijo, añadiendo otros 20 € por fútbol del hijo y 30 al trimestre del básquet de la hija, que supone 10 euros por mes, de lo que resulta un total de 182 € por los dos hijos al mes. La mayoría de los referidos gastos no entran dentro del concepto de alimentos, pues no atienden al sustento, educación o vestido, sino a actividades extraescolares que corresponden a gastos extraordinarios respecto de los que sería preciso el acuerdo de ambos padres, a lo que debemos agregar que los mismos carecen de justificación respecto de si son nuevos o de su incremento si eran realizados al tiempo del convenio de divorcio. Los otros gastos se refieren a 30 € de un chándal, 10 de un seguro escolar, 315,90 de libros, 80 de salidas, 143,50 de la póliza médica de la que es titular la madre, 160 € al mes de gasto de asistencia psicológica a los hijos, 30 € por suscripción a fútbol del hijo y 15 de cuota familiar del Club de Básquet. De estos gastos la asistencia psicológica no entra en el concepto de alimentos, sino de gastos extraordinarios y lo mismo ocurre con las suscripciones a entidades sociales o actividades de entretenimiento, no siendo incluible la póliza sanitaria de la que es titular la madre, cuestión que parece olvidar la apelante, como también lo hace de fijar su participación, pequeña o grande, en los referidos gastos. Pese a todo cabría señalar que el prorrateo de esos gastos supondrían unos 39 € mensuales para ambos hijos, pues excluida la póliza médica, el resto de los gastos no mensuales alcanzan la suma de 475. Por último se incluye una estimación aleatoria y carente de toda justificación referida a gastos de vivienda, alimentos, higiene, ropa, calzado y farmacia, que se estima en 500 € al mes por hijo.

Las cuentas de los gastos de los hijos, que por su falta de justificación recuerdan a las famosas del Gran Capitán, no son de recibo y carecen de la acreditación de suponer un incremento respecto de los gastos iniciales, por lo que, buscando una base objetiva que permita determinar la prestación adecuada en atención a los gastos de los hijos y a las rentas de los padres, acudiremos a la base de cálculo del CGPJ para determinar la pensión de alimentos, así si atendemos a unos ingresos del padre de 6.980 € en 2012 y a los de la madre de 1.560,76 el mismo año, la cuantía de los alimentos por mes se fija en 909 €, que está ligeramente por encima de la aportación que venía realizando el padre desde el divorcio sin actualizaciones, o bien, como alternativa, entender que si los ingresos del padre aumentaron en un 6% y los de la madre descendieron en un 45%, el incremento de la pensión debería ser del 25,50%, es decir de 229 €. Pese a lo referido, y atendiendo a que, pese a la modificación de las rentas de los progenitores, no se han acreditado en debida forma la variación de los gastos de los hijos, en términos que justifiquen una variación de la prestación que se viene satisfaciendo por el padre, ni los totales ingresos de la apelante, se impone el rechazo de la apelación por lo que diremos más adelante.

CUARTO.-Pese a lo referido se impone resolver, al amparo de art. 752 de la LEC las cuestiones nuevas ocurridas con posterioridad a la demanda e introducidas en la litis como objeto de debate y de prueba.

En febrero de 2013, es decir con posterioridad da la demanda, la apelante vió reducida su percepción de paro a la suma de 960 €, por lo que acudiendo a la misma base de cálculo vemos que la prestación a satisfacer por el padre, partiendo de los mismos ingresos de 2012 al no constar otros, pasa a ser 926 mes y para ambos hijos. Atendiendo a que en mayo pasó a trabajar en el Servicio de Aguas de Santa Coloma de Queral, lugar de residencia de la madre e hijos, con un sueldo mensual de 977 €, la modificación sería mínima. En noviembre de 2013, según la certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento, sus ingresos se redujeron a 488,70, es decir se redujeron en un 83% respecto de sus ingresos de 2010, mientras los del padre se incrementaron en un 6%. Ponderando ambas cantidades, es decir sumando la disminución y el incremento y dividiendo el resultado por 2, cabría establecer que procedería un incremento del 44% sobre la pensión de 2010, es decir 396 € mensuales, por lo que la pensión debería incrementarse a 1.296 € mensuales, mientras que la base de cálculo del CGPJ, para las cifras de ingresos de los padres referidas, fija una pensión de 993 € mensuales, pero debemos considerar que la prestación que se debe venir realizando debió haberse revalorizado en un 4,9 € según el incremento del IPC aplicable, lo que hace que la diferencia entre ese incremento, que sitúa la prestación realmente debida en 944 €, y la prestación resultante del cálculo sería de 49 €. Por otro lado los nuevos gastos de los hijos no tienen, en su inmensa mayoría cabida dentro de los gastos ordinarios, sino en los extraordinarios (habitación de Aina, 8.000 €, mobiliario, etc)

Pese a todos los cálculos referidos, que no pueden considerarse como una alteración sustancial respecto de la prestación satisfecha, máxime si en el convenio ya existía la previsión de incremento de la prestación a partir el 1 de mayo de 2014, fecha en que la pensión de alimentos para los hijos pasará a ser de 550 € por hijo, según se acordó en el convenio de divorcio del año 2010 (folio 19), debemos fundamentar la desestimación de la demanda en el hecho de la modificación de medidas promovidas por el padre y resueltas por el Juzgado de instancia en fecha del 26/2/2014, sentencia aportada en esta instancia, lo que ha supuesto una alteración sustancial del régimen de custodia al implantar la guarda compartida de los hijos, lo que lleva a una nueva distribución de los alimentos de los mismos, y en segundo lugar en que la sentencia 73/2014, de 26/3/2014 del TS estableció, respecto de las pretensiones referidas a pensiones de alimentos iniciales o instadas en procedimientos de modificación de medidas, como doctrina jurisprudencial la de que: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por todo lo referido se impone la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Flor contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valls cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.