Sentencia Civil Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 170/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00187/2014
SENTENCIA núm.187/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a nueve de junio del dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000473 /2013 - sección 4 , procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000170 /2014, en los que aparece como parte apelante (demandado), NCG BANCO S.A., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAUL JIMENEZ ALFARO; y asistido por el Letrado D. JUAN CALDERON
RIESTRA; y aparece como parte apelada- demandante, Rafaela , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EMILIO PRADILLA CARRERAS; y asistido por el Letrado D. LUIS M. BAQUEDANO OCHOA;
siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de febrero del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que se ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Rafaela frente a la entidad NCG Banco S.A. (EVO Banco), y en consecuencia declara: 1º La anulación del contrato de 23 de septiembre de 2009 de orden de compra de participaciones preferentes por 75.000 euros y la suscripción de participaciones realizadas el 15 de octubre de 2009 como consecuencia de dicha orden.

2º.- La parte demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 75.000 euros más las comisiones y gastos satisfechos por sus respectivas contrataciones, menos las cantidades que resulten en su caso, previa liquidación en ejecución de sentencia, como cobradas por la parte actora. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero desde la fecha del pago de cada una de las cantidades indebidamente satisfechas por la parte actora hasta su total pago del principal a la parte actora.

3º.- Se condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 183 folios), junto con 2 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo del 2014

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- La demandante, jubilada, soltera, con estudios básicos y que fue durante su vida laboral dependienta de comercio, ha tenido en la sucursal de la entidad financiera demandada sus recursos económicos, sus ahorros, a los que ha intentado darles una rentabilidad razonable. El testigo, D. Florian , ex empleado bancario, que la atendía en dicha sucursal, se expresó con claridad al respecto. Tenía ahorros y quería una retribución periódica; casi siempre plazos fijos. Yo le avisaba cuando finaba uno y suscribía el siguiente. Dicho empleado estuvo allí hasta febrero de 2009, en que se jubiló. Por tanto, explicó, a ningún cliente le ofreció el producto denominado 'participaciones preferentes' y, añadió, yo no se lo hubiera colocado a la Sra. Rafaela .

De hecho la primera suscrición de 'participaciones preferentes' (P.P.) lo fue en septiembre de 2009, cuando la demandante contaba con 70 años.



SEGUNDO.- En este contexto se plantea por dicha señora la nulidad o anulabilidad de las órdenes de compra de los 'p.p.' de 23 de septiembre de 2009 y de 15-10 del mismo año por vicio en el consentimiento por defectuosa información por parte de la entidad bancaria comercializadora y titular de dichas participaciones.

Se opone la demandada, pues considera que se ofreció toda la información precisa y necesaria, cumpliéndose con las exigencias legales al respecto. Además, la demandante era conocedora del mercado financiero, pues había suscrito con anterioridad otros productos similares. Los contratos que pretende anular son claros, con las pertinentes advertencias. Se le entregó el preceptivo tríptico informativo y, a pesar de que el test de conveniencia fue negativo, ella insistió en la contratación del producto. Subsidiariamente, si se acordara la nulidad de la adquisición de 'p.p.', ella también debería devolver los intereses correspondientes a las liquidaciones positivas que recibió.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda. Acoge la tesis de la parte actora.

Y recurre la entidad demandada.

Son tres los motivos que aduce: 1.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 C.civil , relativos al vicio en el consentimiento.

2.- Error en la valoración de la prueba testifical, concretamente de la testifical ( art. 376 LEC ).

3.- Error en la valoración de la prueba documental ( art. 326 LEC ).



CUARTO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES.- Antes de analizar la prueba practicada es preciso determinar el ámbito en el que se desarrolló el negocio litigioso. Lo que obliga a calificar la naturaleza del mismo, pues ello influye en el grado de información exigible al emisor , vendedor o comercializador del producto.

Como recoge la jurisprudencia y la C.N.M.V. en diferenteS resoluciones y comunicaciones (guías), se trata de 'valores emitidos por una sociedad que no confiere participación en su capital, ni derecho de voto.

Tiene carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada . . . se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es un producto 'híbrido' y de 'deuda ultra subordinada'. Híbrido porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tiene beneficios, no se cobran esos cupones y ello aunque el emisor no hubiera quebrado. En tal caso, el titular de las preferentes a pesar del nombre, es el último en cobrar en el orden de prelación de créditos (sólo antes que los accionistas). (Ss. A.P. IB, sec 13, 16-2-2012, Zaragoza, Sec. 4º 14-11-2012 y 10-5-2013 ).



QUINTO.- LEGISLACION APLICABLE.- Resulta evidente que un producto de alto riesgo y de no fácil comprensión para una persona no avezada en los mercados financieros exige una regulación específica que reequilibre las posiciones contractuales y precontractuales, compensando lo que el Tribunal Supremo ha venido en llamar la 'asimetría informativa' ( S.

T.S. Sala 1º, Pleno de 20-1-2014 ).

Como recoge la sentencia apelada, ya el R.D. 629/93 , de 3 de mayo 'sobre normas de actuaciones en el mercado de valores y registros obligatorios', en su código de conducta (Anexo), estblecía unas pautas muy claras. Así, debían las entidades financieras recabar la información necesaria sobre la experiencia inversora del cliente (art. 4) y 'deberán de informar al cliente, no de forma genérica, sino correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Todo ello para evitar una incorrecta interpretación (art. 5 del Anexo). Además, las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizadas para proveerse de todo la información relevante y proporcionarla a los clientes. Habrán de conservar sistematizadamente los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones , e informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones del cliente (art. 5 Anexo).' Sin duda, la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, transpuesta a la legislación española a través de la ley del mercado de valores ( arts. 78 y siguientes), mediante reforma llevada a cabo por la ley 47/2007, marca una pauta que implementa las exigencias de la entidad oferente; concretada por el R.D. 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Así, el genérico principio de 'negociar de buena fe' ('Each part must act in accordance with good faith and fair dealing': Principio de Derecho Europeo de Contratos), supone la necesidad de proporcionar a la otra parte información de manera comprensible y adecuada acerca de los aspectos fundamentales del negocio, sobre todo de los riesgos que comporta el producto financiero ( Art. 79 bis L.M .V.); explicación detallada de características, riesgos inherentes a ese instrumento, como de pérdida total de la inversión, volatilidad del mercado, etc. ( art. 64 R.D. 217/08, de 15-febrero ).

Asimismo, los tests de convivencia e idoneidad (este último cuando haya habido asesoramiento), constituyen una carga de la entidad financiera. Asesoramiento que -como matiza la S.T.J.U.E. de 30 de mayo de 2013, caso 'Genil 48 S.L.', existe, aplicando la Directiva 2006/73 , cuando la entidad financiera realiza una 'recomendación personalizada' al cliente ( S.T.S. 20 enero de 2014 ).

Obviamente, la carga de la prueba de la información realizada le corresponde al obligado a ella, ex Art.

217 LEC . Por una parte, porque no se puede exigir al cliente la acreditación de un hecho negativo. Y, por otra parte, porque --como dice la S.T.S. de 18-4-2013 -- 'La obligación de información que establece la normativa legal invocada . . . es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

SEXTA.- Trasladando estos principios al caso concreto se plantean una serie de consideraciones que hay que analizar. Fundamentalmente la relativa al vicio en el consentimiento .

Ciertamente que no cualquier error al consentir un contrato sirve para anularlo. Los principios del 'favor contactii' y del 'pacta sunt servanda' han de ser enervados a través de un error grave, sobre la esencia del contrato y con carácter excusable.

Para ello no es suficiente con el incumplimiento de los deberes de información con toda la pulcritud que exige la normativa analizada. Pero sí que su ausencia total o parcial constituye una presunción iuris tantum de desconocimiento o falta de conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados, que aboca -a su vez- a la presunción de existencia del vicio de error invalidante ( S.T.S. 20 de enero del 2014 ).

SEPTIMO.- Pues bien, no consta que la actora tuviera conocimiento alguno sobre mercados financieros.

Simplemente era asesorada por los empleados de la sucursal sobre los productos que le iban a dar un rendimiento más o menos fijo a sus ahorros (testifical de D. Florian ).

No consta que jamás se le hubiera informado sobre riesgos específicos (y ciertamente graves) de los productos que había ido contratando. Además, según el doc. 2 de la contestación a la demanda, la mayoría de esos productos eran bonos de Caixa Galicia. De lo que no puede inferirse que la Sra. Rafaela fuera una experta en mercados financieros.

Tampoco ha probado la demandada que hubiera entregado folleto o tríptico alguno a la actora. Lo anuncia en su contestación, pero no consta siquiera incorporado a autos. Sólo lo aporta la demandante en fase de prueba, obtenido de Internet.

Es más, el doc. 2 aportado por ésta en la Audiencia Previa se intitula como datos relativos a emisiones de 'renta fija' de Caixa Galicia.

OCTAVO.- Por otra parte, la Sra. Inés no fue la que hizo la información precontractual. Sí la atendió cuando acudió a partir de abril de 2012 a preguntar porqué no recibía las liquidaciones trimestrales.

Tampoco mostró seguridad quien fue director de la sucursal en el momento de la contratación, D.

Sebastián . No recuerda qué conversación pudiera tener con la demandante. Cree que vendió él dichas preferentes, aunque la firma del contrato afirmó que era de la subdirectora, Doña Tamara .

Por lo que no consta qué explicaciones específicas dieron a la demandante en el año 2009.

NO VENO.- Llegados a este punto, únicamente podría entenderse como información la correspondiente a las advertencias que constan en los contratos .

Sin embargo, la jurisprudencia es reacia a dicho automatismo. La S.T.S. 18-4-2014 , recoge una serie de principios al respecto. En primer lugar, no puede dejar de valorarse que el cliente, en este tipo de relaciones confía en el profesional. En el caso presente reiteramos el contenido de la testifical practicada y la ausencia de la documental ofertada por la demandada.

Pero, en segundo lugar y de forma relevante, los términos empleados en el contrato para advertir al inversor de riesgos han de ser claros, precisos y lo suficientemente destacados para que en esa relación de confianza y ante la ausencia de explicaciones verbales expresivas, el cliente minorista, no experto, pueda ver atraída su atención sobre una grafía con un contenido trascendental que, sin embargo, no lo fue (no consta) expuesto por el profesional en el que deposita su confianza.

No fue la Sra. Rafaela la que acudió al banco a pedir unas 'p.p.'. El banco se las ofreció.

No consta firmado el anverso del contrato y el reverso es genérico e inexacto, pues no consta que se le entregara folleto informativo alguno.

Y, por fin, el test de conveniencia (el de idoneidad no se hizo) recoge un resultado incongruente. Afirma en él que conocía los mercados de valores, instrumentos financieros, etc., y --sin embargo- el Sr. Florian , testificó que el no le hubiera ofrecido unas 'p.p.'.

Pero, más aún, carece de sentido que el banco le llame para ofrecerle unas 'p.p.' cuando no es un producto conveniente. Pues lo que no consta, ni resulta razonable, (principio de la 'Sana Crítica') es que la actora 'insistiera' pese a todas las advertencias verbales y escritas que afirma que le hizo el banco (posibilidad de pérdida de todo lo invertido. . .etc.).

Como dice la citada S.T.S. 18-4-2014 , las declaraciones de conocimiento, que no de voluntad que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, no vinculan, cuando --además-están contradichas por los hechos.

DECIMO.- Consecuencia de todo lo cual es la de entender que sí ha habido un vicio, un error sustancial de consentimiento por falta de la debida y exigible información, por lo que --ex art. 1265 , 1266 , 1300 y concordantes C.civil -- procederá confirmar la sentencia apelada.

Con condena en costas a la apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'NCG BANCO S.A.' debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.