Sentencia Civil Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 805/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 187/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª . Eva María Polo Arévalo

En la ciudad de Elche, a trece de mayo de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de medidas nº 1452/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Jose Antonio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Herrera Fernández y dirigida por el Letrado Sra. Martínez Marco, y como apelada la parte demandada, Dª Otilia , representada por el Procurador Sra. Hernández García y dirigida por el Letrado Sra. Maciá García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda presentada por D. Jose Antonio contra D. ª Otilia , debo ACORDAR Y ACUERDO confirmar las medias vigentes entre las partes según Convenio de fecha 10 de octubre de 2005.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 805/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de abril de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la recurrente la denegación del régimen de custodia compartida.

La norma autonómica especializada en relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ley 5/2011, entra en vigor el 5 de mayo de 2011, pero interpuesto recurso de inconstitucionalidad, el Pleno del Tribunal Constitucional, mediante providencia del 19 de julio de 2011, admitió a trámite el mismo y acordó la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha interposición del citado recurso: el 4 de julio de 2011. Dicha suspensión fue levantada mediante Auto del Tribunal Constitucional del 22 de noviembre de 2011 .

Luego es aplicable esta Ley al caso que nos ocupa.

Y la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 afirma que 'la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.'.

SEGUNDO.-La Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven, establece en su artº 3 que 'Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.'., y en el artº 5.2 que '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.'.

Además, entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

'a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.....', añadiendo finalmente que 'pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...'.

En esta línea la STS de 19 de julio de 2013 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Celestino y Clemente , ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso para ellos.'.

También la STSJCV de 6 de septiembre de 2013 'Acerca de la infracción del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , invocada en el recurso de casación se ha de señalar que el dicho precepto establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida , el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. ', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida , lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida , como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.'.

Siendo especialmente relevante esta resolución, cuando reconoce como 'criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual. Así como que el 'régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental.'.

TERCERO.-En este caso que nos ocupa, no vemos razones justificadas para mantener el régimen de custodia monoparental.

En primer lugar el actual régimen de visitas no difiere demasiado del de custodia compartida: el padre podrá recoger a la menor los lunes y jueves a la salida del colegio retornándola al domicilio materno a la hora de la cena. Los fines de semana alternos la recogerá a la salida del colegio el viernes y disfrutará de su compañía hasta el domingo a las 20 horas, que la retornará al domicilio materno. Régimen cumplido adecuadamente.

El padre trabaja en un taller de calzado de 8 a 13 horas y de 14 a 19 horas, de lunes a viernes por la mañana.

La madre trabaja en el negocio de peluquería y su horario es de 9 a 13.30 y de 17 a 21 horas. Trabajando además los sábados desde las 9.30 a las 14 horas.

Los domicilios de ambos progenitores se encuentran en la misma población. Disponiendo ambos de ayuda familiar en el cuidado de la menor.

Ambos progenitores reúnen características personales y sociales adecuadas para ostentar la guarda y custodia; el padre demuestra deseo de ejercer su rol paterno de forma más amplia; la niña tiene vínculos seguros y saludables con ambas figuras parentales. Según el informe pericial psicológico, Constanza , ha desarrollado un vínculo afectivo muy importante con ambos progenitores, sintiéndose querida, atendida y cuidada por ellos.

Dicho informe pericial psicológico, no obstante, considera que el régimen de convivencia más beneficioso para la menor es el individual con su madre, esencialmente porque es conveniente mantener la continuidad de dicho estilo de vida y la estabilidad de la menor y por las limitaciones en la capacidad competencial parental del padre especialmente por incumplimiento reiterado de sus deberes económicos con su hija.

En cuanto al primer punto, como recuerda la STS de 19 de julio de 2013 : 'prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que 'esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Celestino y Clemente , ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ', añadiendo que ' para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores'.

La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos 'tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos', sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, 'la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado'. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, 'imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso para ellos.'.

Por tanto, no es ni mucho menos suficiente que, en definitiva, se venga a entender, que como lleva toda su vida con la madre es mejor que se quede como está, pues si la jurisprudencia viene reiteradamente estableciendo, e incluso en esta comunidad autónoma la propia legislación especial, que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para los menores, un cambio en este sentido debe ser necesariamente más beneficioso que la custodia monoparental, salvo que efectivamente concurran circunstancias excepcionales que aconsejen el mantenimiento de la custodia individual.

En cuanto a la segunda objeción, es cierto que se han producido impagos de la pensión de alimentos por parte del padre, habiendo sido condenado por ello en la sentencia de 17 de enero de 2013 , por conformidad del acusado. Pero también lo es que esos impagos se produjeron en ciertos meses puntuales, siendo el último en septiembre de 2010, según los hechos probados de la sentencia, donde también consta que aportó copia del documento de ingreso de la cantidad de 1000 € en la cuenta de la denunciante. Sin que conste que actualmente haya incumplido sus obligaciones pecuniarias con la menor. Luego estamos hablando de ciertos momentos puntuales, lejanos en el tiempo y actualmente superados.

Aunque no podamos tenerlo en cuenta, a la vista de la sentencia penal condenatoria vinculante que declara como hecho probado el impago sin causa que lo justifique, el padre afirma que alquilaron una vivienda por precio de 500 €, cantidad que percibía la madre directamente del arrendador, a la que correspondían 250 €, y que llegaron al acuerdo de que de los otros 250 € que le correspondían al padre, la madre retuviese la cuantía de la pensión de la hija. La apelada reconoce lo del alquiler y que percibía ella los 500 €, pero afirma que devolvía los 250 € al recurrente, sorprendentemente sin descontar la pensión de alimentos de la hija, a pesar de que le debía la misma.

El informe pericial psicológico, también afirma que el padre presenta un perfil de persona con adecuada autoestima, empatía, reflexivo y con capacidad para resolver problemas. Capacidad para el cuidado responsable y sensibilidad hacia los demás. En términos generales los resultados del test muestran un estilo equilibrado de personalidad y aptitudes parentales adecuadas para satisfacer las necesidades físico-biológicas, emocionales, sociales y cognitivas de su hija menor.

Por lo que se refiere a la madre, concluye de modo similar pero añade que adolece de poca sinceridad, negando comportamientos que realiza con el fin de aparecer de un modo socialmente adecuado, existiendo una marcada tendencia a la disimulación.

Es cierto que se desprende del informe de la tutora y de la pediatra que existe mucha mayor involucración de la madre con la menor en estos ámbitos. Pero tampoco debemos olvidar que la menor convive precisamente con la madre y que el padre ha manifestado un claro deseo de involucrarse más en estos ámbitos. Actualmente ha solicitado que por el colegio se notifique a ambos progenitores los eventos educativos. También afirmó que la madre no le comunicaba todo lo relativo a las cuestiones médicas y educacionales de su hija. Esto último podría inferirse de la mala relación existente entre ambos, que según consta en el informe es distante y conflictiva, con escasa comunicación y dificultades para llegar a acuerdos. Aunque añade que ambos progenitores son capaces de comunicarse aspectos esenciales relacionados con su hija. Pero respecto de esto último, la cuestión es saber qué considera la madre que son esos aspectos esenciales a fin de comunicarlos.

En todo caso, haber prestado mayor atención en este ámbito sanitario, incluso en el educacional, no impide necesariamente que cuando no existen razones justificadas para negar la custodia compartida, ésta deba concederse. Dado que el reparto igualitario de tiempo de convivencia y de posibilidad de ejercer el rol parental con su hija, es decir, la relación con ambas figuras parentales favorece un crecimiento psíquico y emocional más rico y saludable.

Es precisamente por ello que la Ley autonómica y la propia jurisprudencia, considera lo normal dicho régimen de custodia compartida, y sólo excepcionalmente debe mantenerse el monoparental.

Desde esta óptica se concluye por este tribunal que la máxima protección del superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Rigiendo aquí el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ), por lo que si consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Ciertamente, un comportamiento responsable de los padres redundará en beneficio de su hija, pero si ese comportamiento va a ser o no es algo que aún se ignora. Ahora sólo se conoce que ambos progenitores aparecen como personas perfectamente aptas para atender a su crianza. No existiendo razón alguna para que ambos progenitores no tengan el mismo derecho a compartir en un plano de igualdad el tiempo de relación con su hija.

Se estima en este particular el recurso interpuesto.

CUARTO.-Admitida la custodia compartida, procede fijar el régimen que debe regular la misma, siempre partiendo de lo más beneficioso para la menor, no rigiendo aquí el principio dispositivo o de rogación, pudiendo adoptar el tribunal el que considere más conveniente al interés de la menor.

Y en este sentido consideramos que ambos progenitores alternarán semanalmente su convivencia con la menor, pues precisamente consideramos que la custodia compartida exige una proximidad y una alternancia temporal próxima que de no existir prácticamente supondría una situación no muy diferente al de atribución a uno sólo de los progenitores, como dice la norma, no basta una distribución igualitaria, sino también racional del tiempo de cohabitación. Iniciándose cada periodo semanal los domingos a partir de las 20 horas. Cada progenitor deberá entregar a la menor en el domicilio del otro.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad, y si el número de días de vacaciones resulta impar, el último día de más corresponderá al que le corresponda el último período, distribuyéndose las de verano por quincenas alternas, ya que la edad de la menor así lo aconseja. Y, salvo acuerdo en contrario, los años pares corresponderá a la madre el primer periodo de las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, así como la primera quincena de julio y agosto y al padre en los impares. La segunda quincena de los meses de julio y agosto incluirá el día 31. De esta manera se minimiza el posible riesgo de conflictos derivados de la tardanza en elegir las fechas de vacaciones y ambos progenitores desde el primer momento conocerán cuando les corresponde tener a la menor en su compañía durante los periodos vacacionales. La menor se entregará al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas. El resto del tiempo se aplicará el régimen ordinario semanal alterno, que quedará interrumpido, sin posibilidad de recuperación de días de dicho régimen ordinario, durante los períodos vacacionales.

El día de la madre, el del padre, santos y cumpleaños de los progenitores, la menor los pasará con el que corresponda, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas si fuese festivo y si no fuera desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que la menor deberá ser reintegrada al domicilio en que en ese período se encuentre. En el cumpleaños y santo de la menor los años pares corresponden a la madre y los impares al padre con los mismos horarios.

No obstante, cualquier alteración del estado de salud que pudiera padecer la hija, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quien podrá visitarla allí donde se encuentre.

Tampoco deberá impedirse en ningún caso la relación con el otro progenitor a través del teléfono, ni de otros medios de comunicación.

Por lo que se refiere a los gastos cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de la hija cuando la tenga consigo y en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios de la menor, deberán ser satisfechos por mitad. Pero quedando en consecuencia sin efecto la pensión de alimentos, ya que ambos progenitores perciben unos ingresos similares que rondan los 1000 € mensuales.

En cuanto a los gastos extraordinarios, para que uno de los progenitores pueda reclamar al otro la mitad que le corresponda deberá obtener previamente su consentimiento expreso o tácito, salvo que concurra razón de urgencia, que habrá de acreditarse en caso de discrepancia.

El procedimiento para obtener el consentimiento previo a la aprobación de un gasto extraordinario será el siguiente:

El progenitor que desee efectuar el gasto deberá informar al otro por escrito detallando el tipo de acto o actividad que motiva el dispendio y su coste.

Si el progenitor destinatario de la comunicación no contesta al requerimiento fehaciente que le haga el otro en un plazo de cinco días contados desde la recepción, el consentimiento se considerará otorgado tácitamente. Se considerará requerimiento fehaciente, entre otros, el verificado por medio de burofax con acuse de recibo. La comunicación se entenderá recibida por su destinatario si se niega a recepcionarla en el domicilio que designe a tales efectos.

La oposición a la asunción del coste de un gasto extraordinario deberá de formalizarse por medio de escrito comunicado fehacientemente al progenitor que realiza la propuesta dentro del indicado plazo de cinco días.

En los supuestos de oposición dentro de plazo el progenitor que ha efectuado la solicitud podrá optar por las siguientes posibilidades:

a) Asumir íntegramente el coste de la actividad, en cuyo caso se entenderá que renuncia a reclamar la mitad de su importe al otro progenitor.

b) Someter la discrepancia al órgano jurisdiccional competente con carácter previo a su realización.

c) Asumir provisionalmente el coste de la actividad en el caso de que exista un temor fundado de que el órgano jurisdiccional competente no podrá pronunciarse sobre la oportunidad del gasto antes del momento en que deba atenderse. A continuación deberá someterse la controversia al tribunal.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia apelada en todo lo que aquí se modifica.

QUINTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Antonio , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, que revocamos, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas y acordando la sustitución del régimen de custodia individual por el de custodia compartida con sus consecuencias en los términos acordados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.