Sentencia Civil Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 204/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00187/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Núm.187/15

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 204/2015

Juicio Ordinario núm. 447/2014

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a veintisiete de julio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 447/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 204/2015 en el que aparecen, como parte apelante, EXTRENATURA MANTENIMIENTOS INTEGRALES, SL, representada por el procurador don Francisco Soltero Godoy y defendida por la letrada doña Juana María Pozo Solís y como parte apelada, KAOKA OUTSOURCING DE SERVICIOS DEPORTIVOS TURÍSICOS Y DE OCIO, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña María Teresa Pozo Arranz y asistida por el letrado don Pablo del Pozo Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida en los autos de Juicio Ordinario núm. 447/2014 se dictó sentencia el día siete de abril de dos mil quince cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:' PRIMERO. Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil 'Kaoka Outsourcing de Servicios Deportivos, Turísticos y de Ocio, S.L.' y condeno a la mercantil 'Extrenatura Mantenimientos Integrales, S.L.' a abonar cuatro mil ciento treinta euros con cuarenta y nueve céntimos (4.130,49) a la mercantil 'Kaoka Outsourcing de Servicios Deportivos, Turísticos y de Ocio, S.L.', más sus intereses legales.

SEGUNDO.No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de EXTRENATURA MANTENIMIENTOS INTEGRALES, SL.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Salay se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día uno de julio pasado.

QUINTO.-Por auto de siete de julio se inadmitió la prueba documental propuesta por la parte recurrente, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por sentencia de 7 de abril de 2015, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida estimó parcialmente la demanda formulada por la mercantil KAOKA OUTSOURCING DE SERVICIOS DEPORTIVOS TURÍSICOS Y DE OCIO, SL en reclamación de 8.021,31 euros frente a EXTRENATURA MANTENIMIENTOS INTEGRALES, SL y frente a dicha decisión recurre únicamente la parte demandada reiterando la pretensión objeto de oposición en su día al proceso monitorio y posteriormente a la contestación a la demanda. El recurso de apelación no articula de forma ordenada los motivos de apelación manifestando los fundamentos con los que muestra su discordancia y que pueden resumirse en error en la valoración de la prueba al no estar de acuerdo la parte recurrente sobre las consideraciones del Juzgado de Instancia en cuanto que no está acreditada la concurrencia de la excepción de contrato no cumplido o cumplido de forma defectuosa (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus); incorrecta denegación de la compensación y, finalmente, la aplicación de los intereses moratorios. Reseñar que aunque la sentencia fue estimada de forma parcial, la parte demandante no ha recurrido el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demasía facturada por ella sobre lo inicialmente pactado por haber colocado más metros cuadrados de césped artificial que los pactados. Dicho pronunciamiento es firme y nada hay que decir en esta resolución.

SEGUNDO.-Sobre la primera cuestión, discrepa la demandada-apelante sobre la valoración de la prueba documental aportada por las partes que lleva a S.Sª a desestimar la excepción alegada de contrato no cumplido.

Como ha reiterado en numerosa ocasiones este Tribunal, la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (v. gr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

Debemos destacar que no se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

TERCERO.-En el caso presente, el Juzgador de Instancia hace un examen minucioso en el fundamento de derecho cuarto de la prueba documental aportada por las partes, única prueba practicada y llega a la conclusión de que no se ha acreditado el incumplimiento contractual por parte de la actora KAOKA OUTSOURCING DE SERVICIOS DEPORTIVOS TURÍSICOS Y DE OCIO, SL.

Por aplicación del artículo 1.124 del Código Civil , en una interpretación de creación netamente jurisprudencial, al examinar el incumplimiento de las obligaciones bilaterales, es admisible la alegación de que la parte actora incumplió su obligación al realizar defectuosa e incompletamente su prestación. Ha de considerarse ajustada a derecho la eficacia que, como causa impeditiva de la reclamación, da la parte demandada a esa conducta incumplidora, de acuerdo con la doctrina que veda exigir el cumplimiento de las obligaciones recíprocas que incumben al otro contratante a quien primeramente incumple (ss. Del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 1.998, 10 de julio de 1.999, 7 de octubre de 2.005, 15 de octubre de 2007 y 24 de octubre de 2008). Como excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero si detiene o neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa, determinando su triunfo la desestimación de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.004 ).

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencias de 14 de julio de 2003, 20 de diciembre de 2006 y 5 de noviembre de 2007).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 y 17 de febrero de 2003 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil (Sentencia de 14 de julio de 2003).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 EDJ 1991/2940 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2007 y 27 de julio de 2007 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). Es decir, para que la misma tenga éxito es preciso que, 'el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente' (así, ss del T. Supremo de 15 de Marzo, 30 de Octubre de 1.979, 14 de julio de 2003 y 22 de julio de 2008). Por otro lado, el retraso o mora no es un supuesto de incumplimiento, sino de cumplimiento tardío de la obligación, de modo que no cabe ampararse en ese retraso para alegar propio y verdadero incumplimiento, cuando la prestación es útil al acreedor y tal prestación se realizó efectivamente ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2.000 ). También el Alto Tribunal distingue entre obligaciones indivisibles no susceptibles de cumplimiento parcial y entre vicios e incumplimiento que hacen a la cosa inhábil para su destino ( ss., respectivamente, de 16 de Febrero de 1.999 y 5 de Noviembre de 1.993 ).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' (Sentencia de 15 de marzo de 1979).

Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 12 de junio de 1998 y 21 de marzo de 2003 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.).

Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio del Tribunal Supremo, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 del Código Civil (v. gr. sentencia de 5 de noviembre de 2007 y las que cita) Pero en el segundo caso, para restablecer el equilibrio de las prestaciones, se procedería a la reducción parcial de la prestación reclamada en la medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella o , dicho de otro modo, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio.

CUARTO.-De acuerdo con las normas de la carga de la prueba prevista en el artículo 217 de la Ordenanza Procesal Civil, corresponde a EXTRENATURA MANTENIMIENTOS INTEGRALES, SL acreditar la concurrencia de la excepción de contrato no cumplido o cumplido de forma defectuosa. Esas reglas nos dicen que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de la pretensión deducida y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos de dicha pretensión, es decir, que en este caso correspondía a la demandada probar la excepción.

Y la forma ordinaria, que no única, de probar un incumplimiento contractual en un contrato de ejecución de obra, como el celebrado en autos, es la prueba pericial. EXTRENATURA MANTENIMIENTOS INTEGRALES, SL funda su excepción en unas fotografías que el Juzgado de Instancia manifiesta que nada acreditan porque se ignora la fecha en que fueron realizadas ni identifican las isletas; en el documento núm. 1 de los aportados con la contestación en el que se certifica por el empleado municipal del Ayuntamiento de Badajoz que determinadas obras fueron hechas a satisfacción; en los documentos 6 y 7 de la contestación en los que el Ayuntamiento de Badajoz se niega a la devolución de la fianza prestada para la ejecución de las obras objeto de discusión por un informe técnico que dice, casi año y medio después de la ejecución, que se han detectado defectos en la instalación y en una manifestación unilateral del coste de las reparaciones necesarias.

Dicha orfandad probatoria es puesta de manifiesto por el Juzgado de Instancia en su fundamento de derecho cuarto. Con unas fotografías inespecíficas, un informe municipal de línea y media que habla de defectos en la instalación sin concretar y una manifestación unilateral de la demandada no reconocida por la contraparte, no se puede llegar a la conclusión de que la parte apelada incumpliera totalmente o de forma defectuosa el contrato, motivos por los que procede desestimar en este punto el recurso. Aun en el supuesto de que efectivamente el césped se hubiera levantado meses después de su colocación, no se ha acredita mínimamente que ello sea imputable a la empresa subcontratista.

QUINTO.-Se alega también la compensación considerando que existen dos créditos compensables, uno por importe de 4.130,45 euros correspondiente al 10% del resto del presupuesto y otro por la cantidad de la fianza no devuelta que asciende a 3.457,41 euros. Esta es una alegación distinta de la invocada en el antecedente de hecho sexto de la contestación a la demanda donde se decía que la compensación lo era por 7.470 euros que ha tenido que invertir en la reparación de lo mal hecho por la demandada.

La pretensión no puede ser estimada por tres motivos. En primer lugar, porque la alegación de crédito compensable tiene un tratamiento específico en el artículo 408 de la Ley Procesal Civil idéntico al de la reconvención. De dicha pretensión debió darse traslado en su día a la parte actora para que la contestara lo que no se hizo, con la anuencia de todas las partes que no discutieron la diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2012 que tenía únicamente por contestada la demanda y señalaba la audiencia previa. En segundo lugar, porque infringe el núm. 1 del artículo 456 del Código Procesal Civil que limita el recurso de apelación 'a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', lo que no respeta el recurrente en cuanto alega por primera vez dos créditos compensables que nunca antes había invocado. Y, en tercer lugar, porque el incumplimiento alegado no supone de estimarse, la compensación con la cantidad debida, sino la resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios y porque la fianza no consta se haya perdido de forma definitiva. La finalidad de la fianza es garantizar la buena realización del trabajo. Una vez se haga a satisfacción de la administración, lo lógico es su devolución de modo que la pretensión que ahora se formula entrañaría, de estimarse, un posible enriquecimiento injusto.

SEXTO.-Finalmente se discuten los intereses moratorios. Carece de razón la parte recurrente debiendo ratificarse los argumentos del Juzgado de Instancia. La sentencia que cita en su recurso de la Sala I del Tribunal Supremo, 5471/2010, de 24 de noviembre distingue entre intereses moratorios ordinarios e intereses moratorios procesales y respecto a los primeros señala, 'Ciertamente, durante mucho tiempo, la doctrina jurisprudencial, a través de la exigencia de liquidez y con apoyo en el principio (en realidad regla, o aforismo) de «in illiquidis non fit mora» (sin base histórica ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. La exigencia fue atenuada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 y 18 de febrero y 21 de marzo de 1994 ; 19 de junio , 20 de julio , 9 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, que sustituye la coincidencia matemática por la «sustancial», de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla «in illiquidis non fit mora», atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del «dies a quo» del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado'. En este caso, teniendo en cuenta dichos parámetros, los razonamientos anteriores, los motivos de oposición y la prueba articulada, nada obsta a la imposición de los intereses moratorios legales del artículo 1108 del Código Civil desde la interpelación judicial, aunque la estimación de la demanda no sea total.

SÉPTIMO.-Por la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la parte recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por EXTRENATURA MANTENIMIENTOS INTEGRALES, SL, representada en esta alzada por el procurador don Francisco Soltero Godoy y en el que ha sido parte apelada KAOKA OUTSOURCING DE SERVICIOS DEPORTIVOS TURÍSICOS Y DE OCIO, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña María Teresa Pozo Arranz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida el día 7 de abril de 2015 en los autos de Juicio Ordinario número 447/2015, CONFIRMANDOla citada sentencia en todos sus extremos.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos