Sentencia Civil Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3211/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/009850

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0009850

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3211/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 662/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maite

Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a / Abokatua: AITOR BRION BARNETO

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Pedro

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: ANA Mª CRISTOBAL SILLERO

S E N T E N C I A Nº 187/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 662/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Maite , apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendida por el Letrado Sr. AITOR BRION BARNETO, contra D. Jose Pedro , apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por la Letrada Dª. ANA Mª CRISTOBAL SILLERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de abril de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2015 , que contiene el siguiente fallo:

'Estimar en su totalidad la demanda interpuesta por Maite contra Jose Pedro , y en consecuencia:

1- Declarar la extinción de la copropiedad existente entre las partes sobre las siguientes fincas:

'VIVIENDA NUM000 - NUM001 DEL PISO NUM002 , de la casa señalada con el nº NUM003 , sita en la CALLE000 , de esta ciudad de San Sebastián, ocupa una superficie aproximada de setenta y cinco metros cuadrados. Linda: Sur, vivienda derecha-derecha y caja de escalera; Norte patio de manzana; Este, medianil con casa número NUM004 ; y Oeste, vivienda NUM001 - NUM000 .

Inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de San Sebastián.

Tomo NUM005 , Folio NUM006 , Finca NUM007 , Indufir: NUM008 '

'LOCAL NUMERO SEIS DE LA PLANTA DE SÓTANOS , DE LA CASA DE VIVIENDAS, SITA EN ESTA CIUDAD DE SAN SEBASTIÁN Y SU CALLE IPARRAGUIRRE, POR LA QUE ESTA SEÑALADA CON EL NUMERO DIECISEIS.

Tiene una extensión superficial de VENTISEIS METROS CUADRADOS. Linda por el Norte, con generales de la finca; por el Sur, con patio de la comunidad, al que tiene puerta de acceso; por el Este, con local número cinco y dicho patio; y por el Oeste con local número siete.

Inscrito en el Registro de la Propiedad de San Sebastián nº 1.

Finca 19005 de San Sebastián; tomo 2221, Libro 373, Sección 1ª, Folio 89. Nº Indufir 20007000748820'.

2- Acceder a la división de las mismas, lo que se llevará a cabo mediante venta. El precio resultante será repartido por mitades e iguales partes entre Maite y Jose Pedro .

3- Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución por la que se señalaba el día 6 de julio de 2015 para la deliberación, votación y fallo, quedando los autos sobre la mesa del Ponente para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el escrito rector de estas actuaciones su promotora Dª Maite ejercitaba la acción de división de cosa común, relativa a la vivienda derecha-izquierda del nº NUM003 de la CALLE000 y el local nº 6 de la planta de sótanos del nº 16 de la calle Iparraguirre de esta ciudad, cuya propiedad tiene en común con D. Jose Pedro , solicitando en el suplico de la demanda el dictado de una Sentencia en la que se acuerde:

a) La cesación de la situación de condominio existente sobre las precitadas finca.

b) A falta de convenio entre los condueños, se proceda a la venta de la misma en pública subasta, con admisión de terceros licitadores, para que, con su producto, se haga cumplido pago a los condóminos en proporción a sus respectivas cuotas.

c) La condena en costas a la parte demandada.

Se alegaba, en síntesis, que la vivienda y el local son por naturaleza indivisibles y que de procederse a la división resultaría inservible para el uso al que se destina, que no existe entre los condueños pacto alguno para conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, y que vanos han resultado los intentos para llegar a un acuerdo extrajudicial que evitara la interposición de la demanda.

El demandado en contestación a la demanda, sintéticamente, muestra conformidad con la copropiedad de los bienes, su indivisibilidad y con la finalización de la comunidad de bienes, pero se opone a la venta de los bienes en pública subasta, alegando que existiendo un derecho de uso otorgado sobre la vivienda por Sentencia de medidas paterno-filiales nº 206/2011 de 24-6-2011 a los hijos de los litigantes y oponible a terceros adquirentes, que sólo puede extinguirse con el consentimiento de ambas partes o la modificación de la medida por Sentencia judicial, entiende que lo procede es un convenio entre las partes para cuya consecución está dispuesto a recurrir a la mediación o, en todo caso, que la venta de las fincas se realice por persona o entidad especializada, a efectuar en fase de ejecución de Sentencia conforme a los arts. 640 y 641 LEC . Por lo que solicita el dictado de Sentencia por la que se declare, como solicita la demandante

1.-la extinción del condominio cesando el proindiviso sobre los dos inmuebles copropiedad de los litigantes descritos en la demanda.

2.-Que a falta de convenio entre los litigantes desestime la venta en pública subasta y se proceda a la venta de las fincas de conformidad con las condiciones que se manifiestan seguidamente en la demanda reconvencional.

En el mismo escrito de contestación, con separación de hechos y fundamentos de derecho, formula demanda reconvencional en la que tras exponer con base al derecho de uso atribuido en Sentencia judicial sobre la vivienda sita en la CALLE000 , que una eventual venta de la misma en pública subasta pudiera quedar desierta ante el poco interés que suscita la adquisición de una vivienda en estas condiciones, solicita se dicte Sentencia por la que se declare:

1.- La extinción del condominio censando el proindiviso sobre los dos inmuebles copropiedad de los litigantes descritos en la demanda.

2.- Se inste a la demandante quien ostenta, como progenitor custodio, el uso de la vivienda en beneficio de los hijos de los litigantes a manifestar su voluntad de adquirir el dominio exclusivo de la vivienda, en cuyo caso abonará a mi representado el valor pericial de su participación y en caso contrario, y dado el escaso interés que supone la adquisición de la vivienda condicionada por ese derecho de uso, es por lo que instamos a que las partes convengan consentir la extinción del derecho de uso y la venta de los dos inmuebles a través de una o dos inmobiliarias por el precio de mercado que fijen las mismas, recurriendo para llevarlo a efecto si es necesario a la mediación, o en todo caso, que la venta de las fincas se realice por persona o entidad especializada, a efectuar ya en la fase de ejecución de sentencia, conforme a los arts. 640 y 641 LEC , para lo cual se deberá proceder a la valoración de los inmuebles por un perito tasador.

3.-Que una vez realizada la venta se distribuya por mitad el precio obtenido, una vez deducidos los gastos que se deriven o sean consecuencia inmediata de la extinción del condominio y compensados los créditos que ostenten los litigantes en la comunidad y con expresa condena en costas a la demandada reconvenida si se opusiera a la presente petición.

La parte actora formula oposición a la reconvención, alegando, en apretada síntesis, que no se llega a entender cuál es el objeto de la reconvención, pues da a entender un allanamiento a las pretensiones de la actora, aunque ahora solicita que no se vaya a la subasta pública y que se realice una mediación para la venta de las propiedades inmobiliarias, mediación que nunca ha prosperado por las continuas negativa del demandado a un acuerdo transaccional. Que la reconvención no plantea una demanda nueva y autónoma, contraria e independiente que ejercita el demandado contra la actora, sino que no se trasluce más que un allanamiento encubierto a las pretensiones de la actora con el fin de evitarse una condena en costas. Y solicita que se acuerde la desestimación de la demanda reconvencional en su totalidad con expresa imposición de costas a la parte reconveniente.

La Sentencia de instancia estima en su totalidad la demanda interpuesta por la Sra. Maite y en cuanto a las costas procesales de la instancia con cita del art. 394 LEC resuelve que cada parte satisfaga las costas causadas a su instancia, razonando que ello se justifica en la propia naturaleza de la materia de que se trata y en la falta de oposición a la pretensión que constituye el objeto principal del proceso manifestado desde el inicio del mismo.

Y frente a la misma se alza la representación procesal de la Sra. Maite impugnando el pronunciamiento relativo a la costas procesales por entender que se incurre en infracción del art. 24 CE y del art. 394.1 LEC , ya que se produce una estimación integra de la demanda tal y como se recoge en el Fallo, sin que en ninguno de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida se aprecie que el caso fuera jurídicamente dudoso como tampoco recoge la estimación parcial o desestimación de las pretensiones, y que han sido desestimadas en su totalidad la oposición y la reconvención formulados por el demandado, aduciendo mala fe del mismo. Por lo que solicita el dictado de Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos,

a) La estimación del presente recurso.

b) Revocación del punto tercero del Fallo de la Sentencia, condenando al demandado a las costas procesales tanto de la oposición como de la reconvención totalmente desestimadas.

c) Imposición de costas a la contraparte en el presente recurso.

La representación procesal del Sr. Jose Pedro formula oposición al recurso solicitando el dictado de resolución por la que desestimando el recurso de apelación se confirme en su integridad la Sentencia de 23-4-2015 y con expresa condena en costas a la recurrente por su evidente mala fe.

Se alega que no ha existido oposición a la pretensión de la aquí recurrente que no es otra que la extinción del condominio cesando el proindiviso sobre los dos inmuebles copropiedad de las partes, pretensión que llevaba persiguiendo el demandado desde hacía varios años, por lo que se estima, coincidiendo con la Juzgadora de Instancia, que no procede la condena en costas, no sólo porque no se impide a la recurrente el uso del derecho a separarse ni el ejercicio de la acción procesal, sino asimismo porque no ha existido ningún requerimiento fehaciente, ni judicial ni extrajudicial, previo al demandado, sin que tampoco se hubiera formulado reconvención de mala fe sino considerando que el uso y disfrute de la vivienda atribuido por título judicial era un condicionante a la hora de vender la vivienda en pública subasta, entendiendo además que se han visto tuteladas las pretensiones de su reconvención relativas al procedimiento de división, al no fijarse en el Fallo de la Sentencia que deba de ser en pública subasta, aludiendo finalmente a la mala fe de contrario al interponer recurso de apelación.

SEGUNDO.-Acotado el ámbito de esta segunda instancia, y por tanto, el de esta Sentencia, al pronunciamiento de costas procesales de la Sentencia de instancia, se impone señalar que el análisis de lo ajustado a derecho o no del pronunciamiento sobre costas procesales de la instancia, exige tener en cuenta que, en materia de costas, el criterio general es el del vencimiento, artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La razón de esta consideración general es conseguir que quien obtuvo la victoria sea reintegrado en los gastos que se vio abocado a realizar, es decir, no tiene naturaleza sancionatoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

El mismo art. 394.1 LEC previene como excepción al criterio general del vencimiento, la apreciación de concurrencia de serias dudas de hecho ó de derecho.

Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

Asimismo ha de significarse que esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida.

Mayores problemas suele plantearse en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

Finalmente, cuando la estimación de las pretensiones fuera parcial , el criterio general es el de que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En estos casos, es posible imponérsela a una de las partes, pero siempre que se aprecie que ha litigado con temeridad.

Ha de matizarse que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el concepto de 'temeridad ' para dos supuestos distintos:

.- el primero, el señalado y recogido en el 394.2 LEC se establece el principio general de no imposición de las costas a ninguna de las partes cuando la estimación o desestimación de las pretensiones haya sido parcial, pero regula como excepción «a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ».

.- en el párrafo segundo del artículo 394.3, tras disponer el límite cuantitativo de ciertas partidas de la tasación a un tercio de la cuantía del litigio, preceptúa que tal límite no operará «cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas». En este contexto, la temeridad no es un criterio para la imposición de las costas, sino una especie de 'agravante' en lo que se refiere a la cuantía que deberá abonar el condenado a su pago. Criterio que nada tiene que ver con la imposición, sino que se vincula a los mandatos de litigar con buena fe , consagrados en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una copiosa Jurisprudencia enseña, en una línea uniforme, que la apreciación de la existencia o no de temeridad en los litigantes, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, no está sometida a preceptos específicos o de doctrina legal que pueda decirse que gobiernan la cuestión, sino que está confiada al discrecional y prudente arbitrio del Juzgador ( SS. de 27 octubre 1950 , 20 octubre 1951 , 24 enero 1952 , 12 junio y 22 octubre 1954 , 4 marzo 1959 , 24 enero 1963 , 17 marzo 1966 , 6 marzo y 19 octubre 1967 , 20 diciembre 1968 , 6 mayo 1969 , 21 abril 1975 , 30 octubre 1976 , 25 noviembre 1978 , y 11-10- 1982). Desde esta perspectiva de prudente valoración, es claro que el fundamento subjetivo de la temeridad procesal es la injusta posición de aquél que, sin razón alguna, se opone totalmente a las pretensiones de la demanda («los que se defienden contra otro non habiendo razón derecha porqué lo deban fazer», según dijera la Ley 8. a, título 22, de la Partida 111).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1.992 habla de ' litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas '. Y así dice 'el Tribunal Constitucional ha declarado que la imposición en costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según el régimen legal que rija el proceso o recurso ( Sentencia de 22 de abril de 1991 ). La posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones y, en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas a incluso fraudulentas.'

La declaración de temeridad exige por tanto que la parte a la que se impute haya litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible hasta el punto de revelar con ello la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para su actuación. Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión ( STS de 21 de diciembre de 1985 ).

TERCERO.-Sentado todo lo anterior, para resolver la cuestión planteada en la presente Litis y dar respuesta a las alegaciones esgrimidas tanto por la recurrente como por la parte apelada en oposición, debe partirse de los siguientes aspectos que se presentan incontestables jurídicamente y debe decirse no cuestionados entre las partes en conflicto en el presente pleito.

Primero, que el objeto individualizado de todo proceso viene definido por las pretensiones oportunamente formuladas por la parte demandante, en la demanda inicial y, en su caso, por las pretensiones formuladas por la parte demandada, mediante reconvención .

No debiendo olvidarse, en este punto, que mediante el acto procesal -de parte- de 'contestación' no se ejercita, en puridad procesal - máxime teniendo en cuenta que la normativa procesal vigente ha proscrito totalmente la denominada 'reconvención implícita'-, ninguna pretensión, pues esto solo se realiza mediante la demanda o, en su caso, la reconvención. La contestación es el acto procesal del demandado por el que éste se ha de limitar, simplemente, a manifestar, enunciar o exponer su posición respecto de la pretensión formulada de adverso en su contra, mostrando, bien su plena conformidad -allanamiento-, bien su oposición -total o parcial-, a la misma, quedando circunscrita la petición que ha de dirigir al órgano jurisdiccional a la desestimación o estimación, total o parcial, de la pretensión contra él dirigida.

Y segundo, que partiendo de la base que la reconvención debe integrar una pretensión autónoma y distinta de la promovida por la parte demandante originaria, no obstante su decisión en el mismo procedimiento, a cada una de ellas ha de aplicarse, por separado, el régimen legal sobre costas, teniendo en cuenta el contenido de la sentencia en relación con cada una de ellas ( STS 6-5-2005 ).

En lo que hace al caso litigioso, el objeto del proceso quedó integrado:

1º.- por la pretensión deducida en la demanda formulada por la Sra. Maite en ejercicio de acción de división de cosa común instando la extinción del condominio mediante la venta de los inmuebles en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido dada la falta de acuerdo en orden a la adjudicación a uno de los litigantes indemnizando al otro.

2º.- las pretensiones deducidas por el demandado vía demanda reconvencional, consistentes en:

.-que se inste a la demandante quien ostenta, como progenitor custodio, el uso de la vivienda en beneficio de los hijos de los litigantes a manifestar su voluntad de adquirir el dominio exclusivo de la vivienda, con abono al Sr. Jose Pedro del valor pericial de su participación

.-caso de que la misma no opte por adjudicarse la vivienda, y dado el escaso interés que supone la adquisición de la vivienda condicionada por ese derecho de uso, a que las partes convengan consentir la extinción del derecho de uso y la venta de los dos inmuebles a través de una o dos inmobiliarias por el precio de mercado que fijen las mismas, recurriendo para llevarlo a efecto si es necesario a la mediación

.-o en todo caso, que la venta de las fincas se realice por persona o entidad especializada, a efectuar ya en la fase de ejecución de sentencia, conforme a los arts. 640 y 641 LEC , para lo cual se deberá proceder a la valoración de los inmuebles por un perito tasador.

Estas pretensiones las apoya como resulta del propio tenor del suplico de la demanda reconvencional, y así se desarrolla tanto en el cuerpo de la misma como de la contestación a la demanda en argumentos relacionados con el derecho de uso sobre la vivienda atribuido por Sentencia de regulación de relaciones paterno- filiales.

La posición de la parte demandada-reconveniente en este proceso resulta ciertamente peculiar, ya que reconociendo la indivisibilidad de las fincas no se opone a la extinción del condominio, sin embargo se opone a que se vendan en pública subasta por motivos no jurídicos sino económicos que son en lo que se traducen en definitiva los argumentos en los que sustenta las pretensiones deducidas vía reconvención.

Motivos y argumentos del Sr. Jose Pedro que pueden ser lógicos y muy interesantes para el mismo desde la perspectiva de obtener la mayor rentabilidad posible de la extinción del condominio sobre la vivienda (los argumentos expuestos no serían extensibles al local), pero que en ningún caso han sido acogidos por la Sentencia de instancia que estima en su totalidad la demanda formulada por la Sra. Maite , no obstante no concretar que la venta de los inmuebles haya de hacerse en pública subasta, y sin que los referidos motivos y argumentos puedan determinar la existencia de dudas de hecho o de derecho a las que se alude en oposición al recurso, y que no se producen en el proceso.

Sin duda la mejor solución en casos como el presente es el convenio entre los comuneros, pero igualmente cierto es que ha sido la imposibilidad de acuerdo entre los comuneros lo que ha motivado este juicio como se señalará más adelante, sin que llegados a la vía judicial pueda postularse dijéramos se sustituya la falta de acuerdo de las partes mediante el recurso a la mediación para alcanzar el mismo, como tampoco los motivos económicos (que no jurídicos) esgrimidos por el demandado-reconveniente pueden erigirse en circunstancia obstativa al éxito de la pretensión deducida en la demanda.

Y esto es lo resuelto por la Sentencia de instancia, que estima en su totalidad la demanda interpuesta por la Sra. Maite y rechaza tácitamente la demanda reconvencional.

Como se viene a señalar en la resolución recurrida dada la acción que se ejercita en la demanda rectora del proceso, de división de cosa común, siendo contestes las partes en el carácter indivisible de las fincas ó inmuebles y la falta de acuerdo en orden a la adjudicación a uno de los condóminos, no existiendo pacto de conservar la indivisión, por aplicación de los preceptos del Código Civil (arts. 400 y 404 ) es de resultado automático y la única solución es la venta.

La forma en que se materialice dicha venta en los términos que ha sido resuelto por la Sentencia de instancia, carece de relevancia a efectos del pronunciamiento sobre costas procesales de la instancia, de hecho la 'ratio decidendi' de tal pronunciamiento no se asienta en dicho aspecto, y como se ha señalado tampoco el razonamiento por el que se difiere a fase de ejecución la concreción del modo en que se ha de proceder a la venta de los inmuebles implica acogimiento de la reconvención, ya que no se relaciona con la postura procesal del Sr. Jose Pedro de oponerse a la venta de ambos inmuebles en pública subasta por razón del derecho de uso establecido en Sentencia judicial, y sí con la consideración de la Juzgadora que las normas reguladoras del Código Civil sobre división de la cosa común no especifican la forma en que la venta ha de realizarse. Por lo demás basta señalar que si el derecho de uso de la vivienda es oponible frente a terceros esa oponibilidad lo es cualquiera que sea la forma de venta.

Llegados a este punto, la Sala ha de discrepar de la razón decisoria del pronunciamiento sobre costas procesales de la Sentencia de instancia.

Siendo principio esencial de la comunidad el de que ningún propietario está obligado a permanecer en la misma, por razones tanto económicas como jurídicas, es derecho de todo copropietario el de hacer cesar la misma, derecho indiscutible e incondicional para cualquier propietario, y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la indivisión por tiempo no superior a diez años (en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997 , 8 de marzo de 1999 , entre otras), por lo que la falta de oposición del Sr. Jose Pedro a la acción de división de la cosa común es irrelevante, en contra de lo que se razona en la Sentencia apelada, a los efectos de la imposición de las costas, toda vez que aquella falta de oposición e incluso conformidad en el escrito de contestación a la demanda no es sino consecuencia ineludible de que no puede mantenerse la situación de indivisión. En una interpretación lo más favorable a la parte demandada nos encontraríamos ante un allanamiento parcial sin trascendencia jurídica para evitar las costas procesales al producirse una estimación integra de la demanda.

Por otra parte no puede obviarse que la parte actora en absoluta proximidad temporal a la interposición a la demanda origen del presente procedimiento requirió de forma expresa al Sr. Jose Pedro instando a la división planteando diversas alternativas, entre ellas, las que el demandado postula en demanda reconvencional, por lo que es inexacta la afirmación que se hace por la parte apelada en oposición al recurso, sobre la inexistencia de requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda.

Así el documento numero 8 acompañado con la contestación acredita cómo en el mes de Junio de 2014, la Sra. Maite por carta fechada a 16-6-2014 comunica al Sr. Jose Pedro su 'decisión irrevocable, caso de que no lleguemos a un acuerdo previo (para lo cual espero una respuesta formal en 15 días) de poner a la venta' los inmuebles de cuya división se trata, ofreciendo la alternativa bien de compra por el Sr. Jose Pedro del 50 % indiviso de la Sra. Maite más el abono por el Sr. Jose Pedro de todos los conceptos (50 % de deudas de hipotecas y préstamos personales) bien de compra por la misma al Sr. Jose Pedro de su 50 % proindiviso con detracción de los adeudos pendientes con la Sra. Jose Pedro por razón de los precitados prestamos, indicando que a falta de respuesta en el plazo señalado se verá obligada a solicitar por vía judicial la división de la cosa común.

En el mismo documento nº 8 se contiene la respuesta del Sr. Jose Pedro a la precitada misiva, de fecha 26-6-2014, en la que tras indicar que considera que la venta de ambas propiedades es la opción más razonable, solicita que se detalle al máximo las alternativas con indicación de las cantidades a las que se hace referencia.

Y el documento nº 4 de la demanda es la respuesta de la Sra. Maite en fecha 30-6-2014 a la anterior respuesta del Sr. Jose Pedro , en la que se indica 'Ya te notifiqué en la anterior comunicación las alternativas, no obstante, a mí me da exactamente igual que las propiedades se pongan a la venta a un tercero', reclama una respuesta contundente por parte del Sr. Jose Pedro al respecto, y termina 'De no obtener una respuesta rápida por tu parte, antes de finalizar el mes de julio de 2014, me veré forzada a interponer una demanda de división de cosa común en el Juzgado'.

En conclusión, acogida en su integridad la demanda ejercitada por la Sra. Maite y desestimada la demanda reconvencional no concurriendo serias dudas de hecho ó de derecho, deberá ser el demandado-reconveniente quien haya de abonar las costas causadas a la actora tanto por la demanda principal como por la reconvención por imperativo del art. 394.1 LEC .

CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Maite contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Abril de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 662/2014, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento sobre costas procesales contenido en el apartado 3 del Fallo de la resolución recurrida, dejándolo sin efecto, dictando nuevo pronunciamiento en virtud del cual se imponen al demandado-reconveniente la totalidad de las costas procesales de la instancia, por virtud de la estimación íntegra de la demanda formulada por la Sra. Maite y por la desestimación íntegra de la demanda reconvencional formulada por el Sr. Jose Pedro .

Y ello sin pronunciamiento de las costas de la alzada.

Devuélvase a Maite el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3211 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.