Sentencia Civil Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 287/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002288

Recurso de Apelación 287/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 667/2012

Apelante/Demandado: DON Abelardo

Procuradora: Doña María Eugenia Carmona Alonso

Apelada/Demandante: DOÑA Sara

Procuradora: Doña Ariadna Latorre Blanco

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a 24 de febrero de 2015.

La Sección Vigésimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES, seguidos bajo el nº 667/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, Dº. Abelardo , representado por la Procuradora Dª. María Eugenia Carmona Alonso.

De otra, como apelada, Dª. Sara , representada por la Procuradora Dª. Ariadna Latorre Blanco.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Latorre Blanco, en nombre y representación de Dª. Sara , debo acordar y acuerdo como medidas que deben regir en la relación entre el demandante, D. Abelardo , y el hijo común de ambos, llamado Dionisio las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes, hasta el lunes por la mañana con entrega del menor en el centro escolar, uniéndose a los fines de semana correspondientes a cada progenitor, los eventuales puentes o festivos que pudieran coincidir con los mismos.

Le corresponderá al padre permanecer con su hijo entre semana, desde la salida del colegio los miércoles hasta el jueves por la mañana reintegrándolo al centro escolar.

Durante las vacaciones de verano que abarcarán todo el periodo escolar, y salvo otro acuerdo de los progenitores, se organizarán seis periodos, cuatro de ellos quincenales, durante los meses de julio y agosto que concluirán a las 21:00 horas de los días 15 y 31 de cada mes; y otros dos que abarcarán desde la terminación de las clases hasta el 30 de junio a las 21:00 horas el primero, y desde el 31 de agosto a las 21:00 horas hasta la reanudación de la actividad escolar el segundo, alternándose en ellos ambos progenitores, con entregas del menor en el domicilio de aquel a quien corresponda cada periodo por parte de aquel que termine de disfrutarlo. Elegirá en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, debiendo hacerse la elección antes del día 15 de mayo de cada año.

Las vacaciones de Navidad se dividirán así mismo en dos periodos, que irán, el primero: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y el segundo: desde el momento antes citado hasta la reanudación de la actividad escolar. En todo caso el menor pasará el día 6 de enero con el progenitor a quien no le correspondiera el periodo en que se encuentra dicha fecha desde las 16:00 hasta las 20:00 horas. El padre elegirá periodos navideños los años pares y la madre los impares, debiendo comunicarse recíprocamente su elección antes del día 1 de diciembre de cada año.

Las vacaciones de Semana Santa abarcarán a los efectos de comunicación con el menor, desde la salida del colegio el viernes anterior al Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo; y desde esa fecha hasta la incorporación al colegio el lunes siguiente al Domingo de Resurrección, correspondiendo elegir, a falta de acuerdo, al padre los años impares y a la madre los pares.

El padre disfrutará de la compañía de su hijo el día del padre y la madre en el día de la madre, en ambos casos respetando las obligaciones escolares del menor y con un horario, si no les correspondiese ese día conforme al régimen de fines de semana, desde las 10:00 hasta las 21:00 horas.

El cumpleaños del menor, el progenitor a quien no correspondiere su compañía podrá permanecer con él desde la salida del colegio o supletoriamente, desde las 16:00 horas, hasta las 20:00 horas recogiéndole y entregándolo en el domicilio en que se encuentre.

Ambos progenitores se deberán comunicar la dirección conde pasen con su hijo los periodos vacacionales, facilitando el contacto telefónico del menor con el otro progenitor.

Se fija a favor del hijo menor y a cargo de su padre, una pensión de alimentos por importe de 1000 euros mensuales. La cantidad fijada deberá ser ingresada con carácter anticipado en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se verá actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El padre abonará en exclusiva los gastos extraordinarios del Instituto Británico y de las clases de tenis. El resto de gastos extraordinarios que puedan surgir, de carácter médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social y los derivados de actividades extra escolares (estos últimos previo acuerdo entre ambos progenitores), se satisfarán al cincuenta por ciento.

Se atribuye el uso del domicilio familiar al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda. La madre deberá hacerse cargo de los gastos derivados del uso de la vivienda, incluyendo los suministros, debiendo satisfacerse los que graven la propiedad, incluyendo el impuesto sobre bienes inmuebles y las derramas extraordinarias, conforme a las normas generales que regulan tal derecho.

No se hace especial imposición de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de VEINTE días a contar desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Abelardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Sara , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio interponen recurso de apelación frente a la sentencia de determinación de medidas paternofiliales recaída en la instancia a 18 de septiembre de 2.012 , en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia de 1.000 € mensuales en favor del hijo común menor de edad Dionisio , atribuyendo a este el uso del domicilio familiar, denegando tanto la pension compensatoria como la compensación económica postulada por la actora al amparo del artículo 1.348 del Código Civil .

La representación procesal de Dº. Abelardo postula de la Sala se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar, de su propiedad exclusiva, y en su lugar, se asigne una segunda vivienda también de su titularidad ubicada en la misma localidad que aquella. Interesa al tiempo se reduzca la pensión alimenticia a 350 € mensuales a su cargo, con efectos desde la fecha de la disentida.

Por su parte la de Dª. Sara insiste en las pretensiones desestimadas.

SEGUNDO.- Considera la Sala parcialmente atendible el motivo de recurso relativo al uso de la vivienda familiar, no para atribuir al menor y a la progenitora custodio un segundo inmueble, pues este no ha sido ocupado nunca por la familia, sino para limitar en el tiempo la asignación del repetido uso exclusivo y excluyente, al momento en el que Dionisio alcance la mayoría de edad, en el que quedará extinguido automáticamente, sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de los derechos dominicales de su legítimo titular.

No es acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , la atribución de inmueble que no constituye domicilio familiar, pues este es únicamente aquel en el que se alojaba la familia al tiempo de la crisis o ruptura.

Dispone el precepto mencionado:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés del hijo común menor de edad de los litigantes, no obstante, procede limitarla al momento en que por este se alcance la mayoría de edad, en que quedara extinguida, como se ha dicho, la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración.

Dicho uso ha de beneficiar al niño, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, más ello no va a tener lugar en este caso al ser el inmueble de propiedad exclusiva del progenitor no custodio.

En el presente caso constituye el de Dionisio el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del niño y de su progenitora, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por aquel se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Dionisio no ostentara la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumpla los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces el descendiente necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Julieta , alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos, la estimación parcial del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente, por más que no coincida el pronunciamiento con la solicitud del recurrente al que nos venimos refiriendo, vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la establecida por el Juez 'a quo', que la propuesta por el progenitor no custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de cada obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Por lo que a las necesidades del hijo respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Dionisio , de 17 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 1.997, no resultan por ningún motivo diversas a las de cualquier persona de su misma edad.

Partimos por tanto de los gastos ordinarios comunes básicos, que de por sí justifican dicha aportación, así, por instrucción y educación, a devengar en tan solo 10 meses al año, se desembolsaban mensualmente 55 € de cuota escolar, 74,97 € de ruta, 49 € anuales de AMPA y 16,52 € también anuales de seguro escolar, a los que se suman 240 € bimensuales de actividad deportiva extraescolar de tenis y 2.003 € anuales de las clases de inglés recibidas en el centro British Council. Deben comprenderse en los dichos de formación los posibles de uniforme y otras ropas deportivas y de colegio, matriculas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, otras actividades extraescolares o deportivas que el hijo realice o quiera en un futuro realizar, o clases de apoyo o refuerzo que pueda llegar a necesitar, de no constituir un extraordinario.

Llegado este punto ha de recordarse que las pensiones de alimentos se han de fijar con vocación de futuro en el tiempo, evitando que mínimas incidencias, máxime si son previsibles, como el paso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas ( artículo 775 de la L.E.Civil ) para su reajuste.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, en cuanto comprende los aspectos meramente nutricionales, se empleen o no los servicios de comedor escolar, pues la atención en el domicilio no supone en modo alguno importante moderación de costes. Se han de considerar igualmente los gastos de vestido, calzado, ocio, higiene, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado que se pueda haber concertado para el hijo, así como los de alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar, como es la empleada de que se sirve esta familia, con un coste de 600 € mensuales, a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Todos ellos conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, elevado en este caso, del que ha de hacerse participe a Dionisio , procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, aún en situación de patología en que nos encontramos, en la que de ordinario se reduce la disponibilidad para cada miembro de la familia, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

No puede dejar de significarse que dada la proximidad de la mayoría de edad del hijo, en breve, la necesidad básica de vivienda dejara de ser cubierta por el padre, de manera que a partir de diciembre de 2.015, la contribución de Dº. Abelardo va a quedar limitada a lo meramente económico o patrimonial, desapareciendo esta forma más de aportación por su parte, hecho este que queda previsto en la presente resolución, y que determina a considerar adecuada la pensión de 1.000 € mensuales, con proyección de futuro, pues en dicha cantidad ya se comprende el que se genere en su momento por alojamiento.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, habida cuenta el elevado coste de la vida,

La capacidad económica del obligado ha sido valorada correctamente por el Juez 'a quo', y sin duda le permite desembolsar con vocación de futuro en el tiempo 1.000 € al mes para este hijo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, toda vez que dispone de unos ingresos regulares, corrientes, estables y periódicos que reconoció en su propio escrito de contestación a la demanda de 4.648 € netos de media al mes, procedentes de las clínicas odontológicas que explota, de las que, de una le queda un 60 % del rendimiento bruto, y la otra se regenta por el directamente haciendo suyo el 100 %. Dispone además este padre de capital y patrimonio inmobiliario no despreciable, y presenta todas sus necesidades básicas cubiertas, por más que haya de abonar pensión de alimentos para Víctor , hijo habido de relación anterior, por el que desembolsa 750 € al mes, con referencia al principio de igualdad de los hijos, teniendo en consideración, reiteramos, que en un futuro cercano, se extinguirá la atribución del uso del domicilio familiar a Dionisio .

Por su parte la progenitora custodio ya contribuye proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, a los alimentos de su hijo, cuando su capacidad económica en curso quedaba contraída a su pensión por Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, de 492,34 € netos en 14 pagas, de donde da cumplimiento a la obligación que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede por todas las razones expuestas desestimar el concreto motivo de recurso, con confirmación de la disentida en lo que afecta a la cuantía de la pension de alimentos, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión del Juez de primer grado, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita en la alzada, en su escrito de oposición al recurso de fecha 30 de octubre de 2.013, la confirmación de la sentencia apelada, sin duda por entender que con 1.000 € al mes, quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Dionisio .

CUARTO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio que reclama Dª. Sara , al amparo del artículo 97 del Código Civil , es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la concreta pretensión, con confirmación de la sentencia apelada en tal aspecto, como absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, así como al criterio reiterado de esta Sala en la materia, toda vez que no acredita la actora con seriedad y rigor, cuando tan solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 271 de la L.E.Civil ), que la quiebra o ruptura de la convivencia more uxorio, que no ha interferido en su trayectoria profesional, le haya generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como empeoramiento en su situación anterior en curso la convivencia pacífica, en relación con la posición de Dº. Abelardo .

Dª. Sara antes y también durante la convivencia, ha ejercido actividad retribuida por cuenta ajena, ha contribuido con sus ingresos a la economía domestica, y su dedicación a la familia y al hijo habido, no ha sido especialmente intensa ni significativa, toda vez que se ha formado, según ella misma reconoció en el interrogatorio propio practicado en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 26 de junio de 2.012, como se comprueba mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta aquel, cursando odontología y superando en tan solo dos años, tres cursos de medicina naturopata, en aras a ampliar sus conocimientos, a mejorar el abanico de sus expectativas laborales y a paliar sus dolencias reduciendo la medicación que dijo precisar.

Dispone además de ingresos periódicos, regulares y estables cifrados como antes se dijo, en el año 2.012, en 492,34 € netos al mes sin prorrata de pagas, y de 574,39 € netos con dicha prorrata, los que, si bien son modestos, e inferiores desde luego a los de Dº. Abelardo , si son suficientes a la atención de las necesidades básicas, que no constan excesivas; ello además de que, al rebasarse por Dª. Sara la edad de 55 años, será revisada a la alza su pensión, según ella misma reconoció en el dicho interrogatorio.

Si bien tiene reconocida una Incapacidad Total Permanente, lo es solo para el ejercicio de su profesión habitual, por lo que existen actividades que puede realizar para completar su economía, atendida su formación, titulación y cualificación, así como el hecho de no ser tan invalidantes los padecimientos que le afectan, según se infiere de la lectura de la sentencia de 19 de abril de 2.011, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (documento obrante a los folios 56 y siguientes de autos), en la que se reseña que no puede ser calificada de persona inválida. Depende en otro orden de cosas su apartamiento del mercado laboral de causas no ajenas por completo a su voluntad, habiendo reconocido en su interrogatorio que Dº. Abelardo le animaba a trabajar.

Insistimos en que la dedicación a la familia y al único hijo habido en común, no ha sido relevante, puesto que se ha contado con servicio doméstico, el menor fue acompañado inicialmente al colegio por la madre, y por el padre al British Council, según se desprende de los respectivos interrogatorios, recurriéndose ahora al servicio de ruta escolar (folios 70 a 74 de autos), y en los periodos en los que Dª. Sara realizo actividad retribuida, así como en aquellos en que se formo, la dedicación de cada progenitor fue semejante, en función de sus propias posibilidades. La presente no se puede calificar tampoco de intensa, dada la edad de Dionisio , que le dota de la suficiente independencia física como para no precisar de constantes atenciones del adulto, y en perspectivas de futuro desaparecerá.

Como con reiteración ha manifestado esta Sala, la pensión compensatoria responde a la finalidad de colocar al consorte, en este caso ex pareja, desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo, o medios con los que atender el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, posición en la que se encuentra ya la recurrente a que ahora nos referimos, recordando que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, este beneficio no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni un derecho absoluto o ilimitado, ni vitalicio, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos miembros de la unión, y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso de Dª. Sara viene abocado al fracaso, tanto en pretensión principal, como en la subsidiariamente deducida, al carecer una y otra de toda apoyatura legal, jurisprudencial, doctrinal y fáctica, sin que exista razón que ampare se le adjudique proporción alguna de inmuebles adquiridos por la contraparte constante la convivencia.

Para el reconocimiento del derecho a compensación del artículo 1438 del Código Civil , son requisitos 'sine qua non' haber contraído matrimonio y regirse este por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, presupuestos que no concurren en el supuesto que se enjuicia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.435 y siguientes del Código Civil , lo que aboca sin más al fracaso la pretensión.

A mayor abundamiento, aun cuando las partes hubieran contraído matrimonio y se extinguiera el régimen de separación, tampoco hubiera sido factible atender a la pretensión de Dª. Sara , basada exclusivamente en criterios absolutamente superados por la jurisprudencia de enriquecimiento o incremento patrimonial en uno de los consortes ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.011 ).

Incluso aún de haberse partido del presupuesto de la contribución a las cargas del matrimonio con el trabajo doméstico en régimen de separación de bienes, no se hubiera estimado, puesto que meritada compensación no procede en el supuesto de autos, tal y como en esta materia reiteradamente se ha venido a pronunciar desde antiguo esta Audiencia, al menos a partir del año 1.998.

En este sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de fecha 12 de enero de 2001 o la de 1 de febrero de 2.006 , en las que señalamos:

'(...) resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1438 del Código Civil , y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, según escritura otorgada con fecha de 11 de junio de 1993, y dispone dicho precepto: 'los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil .

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999 , y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria', que contempla el artículo 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede general para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1438, ambos del Código Civil .

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el matrimonio, es de carácter asistencia y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación

Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, aprobado por Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, no se contiene en el artículo 1438 del Código Civil .

Dicho lo anterior, y descendiendo ya de modo concreto al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba practicada, que del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita del derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar el razonamiento legal antes expuesto, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ningún caso consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales, pues al margen de las alegaciones que se contengan en el escrito de contestación a la demanda o en el de recurso, partiendo de la realidad laboral y personal de la esposa, quien prestó servicios por cuenta ajena constante el matrimonio, e incluso durante el mismo continuó con su formación profesional, en cuanto reconoce haber ganado la oposición de maestra en el año 1.991, no se niega el trabajo que Dª. Sara haya podido desarrollar en el hogar, pero no se está en condiciones de afirmar que el marido igualmente no haya colaborado, personal y materialmente, en la medida de sus posibilidades y obligaciones laborales, como así ocurrió con la actora, mientras estuvo incorporado al mundo del trabajo, de tal manera que cabe afirmar que ambos litigantes han contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y que mientras no se acredite lo contrario, lo han hecho proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos y sus correspondientes situaciones personales y posibilidades, no pudiéndose afirmar que haya concurrido una posición distinta tan esencial o significativa entre ambos que justifique la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 antes citado, o que motive, ni tan siquiera, una cuantificación de tal derecho inferior a la que señala la parte actora.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 , cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil , en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traduce en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a dichas cargas de igual manera que la recurrente, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabria añadir, para concluir, que, en principio, el artículo 1438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con la filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española , en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico'.

De conformidad con este criterio expuesto la pretensión en ningún caso hubiera podido prosperar, cuando la dedicación de Dª. Sara al único hijo común y al hogar, no se revela intensa por las razones que expresamos en el precedente fundamento jurídico, pues esta realizo actividad retribuida constante la convivencia, se dedico a su formación, las tareas del hogar se realizaron por empleados de servicio doméstico, Dionisio era llevado por el padre al centro British Council, y en el presente se utilizan los servicios de ruta escolar, pues este gasto se expresa en el escrito generador del proceso y se acredita documentalmente a los folios 70 a 74 de autos.

Por todo ello no nos consta en el supuesto que enjuiciamos un trabajo para la casa en términos que pudieran hacer a la recurrente acreedora de una compensación a su favor por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.438 del Código Civil .

SEXTO.- Al haberse interpuesto recurso de apelación por ambas partes, pese a la desestimación del de Dª. Sara , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso de Dº. Abelardo , da lugar a la devolución del depósito por el constituido y la desestimación del de Dª. Sara , determina la pérdida del consignado por esta, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Abelardo , y DESESTIMANDO el deducido por Dª. Sara , frente a la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.012, recaída en el proceso de determinación de medidas paternofiliales seguido entre partes bajo el nº. 667/2.012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de los de Alcalá de Henares, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: La atribución del uso del domicilio familiar exclusivo y excluyente en favor de Dionisio y de su progenitora como custodio, quedara automáticamente extinguido, sin necesidad de nueva declaración, a la fecha en la que alcance aquel la edad de 18 años.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº. Abelardo para recurrir en apelación, y dese legal destino al consignado de adverso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0287- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe