Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 137/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 187/2016

Rollo: 137/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a diecisiete de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de FAML. GUARD, CUSTDO ALI. HIJ MENOR NO MATRI NO C 749 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 137 /2016, en los que aparece como parte apelante, Felicisima , representada por la Procuradora de los tribunales D.ª BLANCA ALVAREZ TEJON, asistida por el Abogado D. JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ, y como parte apelada D. Calixto , representado por la Procuradora de los tribunales D.ª LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, asistida por la Abogada Dª. ANA ISABEL GONZALEZ LAVIADA y como Apelado impugnante EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 14 de Enero de 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Calixto contra Doña Felicisima se acuerdan las siguientes medidas respecto de su hijo común: 1º.- Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida del hijo común Arturo , que se articulará de manera que el menor residirá con cada uno de sus progenitores, en los domicilios de éstos, en los siguientes días: con el padre desde las 20 horas del artes hasta las 17 horas del domingo y con la madre el resto de la semana ( desde las 17 horas del domingo hasta las 20 horas del martes) encargándose el padre ( o un familiar autorizado por éste) de los traslados del menor entre ambos domicilios. 2º.- Se fija el régimen de visitas siguiente: los períodos vacacionales escolares de Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo la elección de los períodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares; las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas. El menor será recogido y reintegrado en el domicilio en el que se encuentre por el progenitor respectivo o por un familiar autorizado por éste. Ambos progenitores podrán comunicarse con su hijo por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y/o en sus obligaciones escolares. 3º.- Ambos progenitores abonarán los gastos de su hijo durante los períodos de guarda. Los gastos escolares del menor se abonarán por mitad y los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hijo genere serán abonados por mitad, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial, salvo en supuestos de urgencia. No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de impugnación, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se celebró vista oral para el día 13 de Junio de 2016, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que impugna la representación de dª Felicisima acuerda un sistema de custodia compartida del hijo nacido de la relación no matrimonial de la reseñada con d. Calixto .

La impugnación considera que el sistema acordado más que de custodia compartida lo es del padre con un régimen de visitas para la madre como consecuencia de la diferencia temporal de estancias con cada uno de los progenitores. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 92 del Código Civil en la interpretación ampliamente realizada por la Sala Primera del Tribunal Supremo es el motivo de la impugnación.

El Ministerio Fiscal impugnó también la resolución entendiendo que debería mantenerse el régimen aprobado en auto de medidas provisionales fechado el 4 de noviembre de 2.015 y adoptado por acuerdo de las partes que confiaba la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas a favor del padre más intensivo que el ordinario desde el momento en que fijaba todos los fines de semana la estancia con el padre sin exclusión alguna.

SEGUNDO.-El recurso iba acompañado de la petición por parte de la impugnante de la práctica de una prueba pericial a cargo del equipo psico-social de los Juzgados, lo que se acordó mediante auto fechado el 5 de abril último y que fue presentado en esta Sección el 23 de mayo, dándose traslado a las partes y fijándose la correspondiente vista el día 13 de junio. Debe señalarse que ya en primera instancia constaba un informe pericial firmado por la Psicóloga, dª María Rosario (folios 58 a 175), y que fue encargado por la representación de d. Calixto , que dejaba constancia de que se había intentado que la apelante acudiera para ser entrevistada y poder de tal manera alcanzar unas conclusiones lo más exactas posibles acerca de la guarda y custodia del menor empleando todos los medios necesarios, pero que no se había conseguido al rechazarlo la reseñada tras consultarlo con su letrado (como se comprueba en los folios 176 y 177 de los autos).

La crítica del recurso se dirige en primer término a las dimensiones que la custodia compartida establecida presenta. Lo cierto es que dicho régimen consiste en que el menor, que en estos momentos cuenta con 11 años, se encuentre en el domicilio del progenitor desde las 20 horas de los martes hasta las 17 horas de los domingos, y en la de la madre desde las 17 horas del domingo hasta las 20 horas del martes, encargándose el padre o un familiar autorizado por éste de los traslados del menor entre ambos domicilios, lo cual supone cinco noches en un domicilio frente a dos en el otro. Es manifiesto que el tiempo de custodia no es igualitario, si bien debe tenerse en cuenta la actividad laboral de ambos litigantes. D. Calixto trabaja desde las 7 a las 18 horas, teniendo que salir de casa a las 6Ž30 de cada mañana de lunes a viernes, y en periodos de mayor producción la salida puede alcanzar las 19 o las 20 horas. Dª Felicisima trabaja de martes a sábado entre las 22 horas y las 6 de la mañana, teniendo que salir de casa a las 21Ž45 horas y regreso a las 7 horas, habiendo manifestado que los viernes y sábado regresa antes, sobre las 4Ž30 horas.

En los dos informes, tanto el de parte como el psico-social practicado en esta alzada se reseña que no se aprecia en ninguno de ambos progenitores causa de incapacitación para el ejercicio de las funciones parentales, presentando estabilidad sociolaboral y, pese a apuntarse en el recurso sospechas acerca de afectación del padre de consumo de 'sustancias' y 'vulnerabilidad a desarrollar dependencias por falta de autocontrol', en el informe más reciente no se destaca este aspecto en medida alguna, no habiendo realizado ninguna pregunta acerca de dicha cuestión en la vista que tuvo lugar en esta alzada el día 13 de junio último.

Es imprescindible tener en cuenta además la participación de otros familiares en el cuidado del menor con que cuenta cada uno de los litigantes: el padre cuenta con su madre de 58 años de edad en cuyo domicilio vive y con quien el menor, Arturo , siempre ha mantenido buena relación; además, uno de los hermanos del padre vive también en Oviedo y también tiene buena relación con el menor; por su parte, dª Felicisima tiene otras dos hijas, pero una de ellas se encuentra estudiando en estos momentos en Brasil y la otra no siempre convive con ella por su actividad laboral en la música. En el propio informe psico-social se apunta a que la mayor tiene previsto su regreso a España en el presente mes de junio. Preguntadas las dos firmantes de dicho informe en el acto de la vista acerca de si no podría ser esta persona decisiva para el cuidado del menor, consideraron que por la edad y la situación de tener que continuar los estudios una vez regresara a Oviedo no podría tener tal dimensión, y compararon tal posibilidad con la debidamente probada de unas relaciones de Arturo con su abuela paterna desde su primera infancia en cuya casa, al parecer, pernoctaba un día a la semana durante la convivencia de sus progenitores.

Destaca el recurso la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo fechada el 22 de octubre de 2.014 en la que puede leerse, en relación con la finalidad de la custodia compartida que uno de sus aspectos era fomentar la integración del menor con ambos padres, 'evitando desequilibrios en los tiempos de presencia'; ahora bien, ello no conduce en todo supuesto a igualar por completo los tiempos con uno y otro de los progenitores, sino que esta proporción se ve condicionada como consecuencia de los trabajaos desempeñados por cada uno de ellos, no pudiendo ocultarse que el de la madre en este caso supone su desempeño durante cinco noches completas a la semana, lo que evidentemente ha pesado a la hora de establecer el sistema concreto de custodia compartida (debiendo señalarse que el acuerdo al que llegaron y que permitió el dictado del auto de las medidas provisionales, pese a fijar la guarda y custodia en manos de la madre, sin embargo al establecer el sistema de visitas lo que hacía era permitir todos los fines de semana, sin exclusión, para el padre, lo cual al menos debe reconocer que en cuanto al tiempo de ocio del menor se dejaba exclusivamente en manos del padre privando, en consecuencia, a la madre).

Pero es que lo más decisivo es la consideración que en el último de los informes periciales se hace en cuanto al régimen fijado por la sentencia, que es lo que se discute. Pues bien, en el mismo se señala lo siguiente: 'La custodia compartida permite a Arturo relacionarse con ambos progenitores en función de su disponibilidad laboral, y llevar una vida organizada en la que no se aprecian consecuencias negativas para él. La distribución de la custodia compartida tiene en cuenta la situación laboral actual de los progenitores', adoptando la siguiente conclusión: 'Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y atendiendo al interés superior del menor, se considera adecuado para Arturo el mantenimiento de la custodia compartida tal como se recoge en sentencia con dos recomendaciones: Comenzar la estancia del menor con la progenitora los domingos a las 15Ž00 horas; En cuanto al periodo vacacional estival del menor con la madre (julio y agosto) por quincenas, entendemos que éstas deberían estar supeditadas a las vacaciones laborales de la progenitora; en caso de no contar ella con vacaciones, creemos conveniente que el menor se encuentre en compañía de su madre desde las 15Ž00 horas a las 20Ž00 horas regresando el menor al domicilio paterno para pernoctar, excepto los días de domingo a lunes que pernoctaría con la madre coincidiendo con su descanso laboral' (página 7 del informe).

Como se ve, y así debe ratificarse, el interés del menor aconseja, puesto que ningún elemento negativo se aprecia para su situación en el sistema de custodia compartida fijado por la sentencia de 14 de enero de 2.016 , la que se discute, y que se ha desarrollado sin ninguna incidencia perjudicial para el mismo, su mantenimiento con inclusión de esa posibilidad ampliatoria el domingo y con el matiz de las vacaciones dependiendo de si realmente la madre dispone o no de ellas.

En este sentido, y con estas modificaciones, se confirma el sistema, lo que supone acoger en parte el recurso para ampliar esas horas un día a la semana la convivencia del menor con su madre.

TERCERO.-La naturaleza de la cuestión que se discute aconseja no hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, de conformidad con la dimensión del procedimiento y el orden público, si bien el acogimiento en parte de la impugnación permitiría también la cita del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para no hacer declaración sobre las mismas.

VISTOS, con los coitados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge en parte el recurso presentado frente a la sentencia dictada en procedimiento verbal de guarda y custodia de hijo nacido de relación no matrimonial registrado con el número 749 de 2.015, del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Oviedo. Se confirman los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia compartida modificándose estos dos aspectos: a) La estancia del menor con la progenitora comenzará los domingos de todas las semanas a las QUINCE horas (15Ž00); y b) Las vacaciones estivales quincenales estarán supeditadas a las que disfrute la madre y, caso de no tenerlas, en dicha quincena el menor estará con ella entre las 15Ž00 y las 20Ž00, regresando el menor al domicilio paterno para pernoctar, excepto los domingos y lunes que se quedaría para pernoctar con su madre al coincidir con su descanso laboral.

No se hace declaración sobre costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.