Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 204/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00187/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G. 33024 42 1 2015 0000023

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000003 /2015

Recurrente: Franco

Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ

Abogado: MARIA DOLORES BARRIO CASTILLO

Recurrido: Custodia , MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: ALFONSO ORTIZ DE MIGUEL, ALFONSO ORTIZ DE MIGUEL

SENTENCIA Núm. 187/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 3/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 204/2016, en los que aparece como parte apelante, DON Franco , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. AIDA FERNÁNDEZ-PAINO DÍEZ, asistida por la Abogada DOÑA MARÍA DOLORES BARRIO CASTILLO, y como parte apelada, DOÑA Custodia y 'MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A' (MAPFRE EMPRESA, S.A.), representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MARÍA DÍAZ LÓPEZ, asistido por el Abogado D. ALFONSO ORTIZ DE MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Aída Fernández-Paíno Díez, en nombre y representación de D. Franco , dirigido técnicamente por la Letrada Dª Dolores Barrio Castillo, contra Dª Custodia y la entidad mercantil 'Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' ('Mapfre Empresa, S.A.'), ambas representadas por el Procurador D. José María Díaz López, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena solidariamente a Dª Custodia y a 'Mapfre' a indemnizar a D. Franco en la cantidad de diez mil euros (10.000 €), más los intereses legales por ella generados, contados desde la fecha de interposición de la demanda.

2º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Franco , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de Abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestimó la pretensión principal deducida por la representación del demandante, don Franco , quien interesaba, con fundamento en el art. 1.101 del Código Civil , la condena a la demandada, doña Custodia , al pago de la cantidad de 37.737,54 euros en que estimaba la pérdida económica sufrida por la parte demandante, al interponer dicha demandada, fuera de plazo, recurso de suplicación contra la sentencia recaída en un proceso laboral por despido, en el que la abogada aquí demandada, ejercía la asistencia letrada del actor, pretensión que se hacía extensiva a la entidad Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, con quien la codemandada tenía concertado un seguro de responsabilidad profesional, insistiendo la parte en su escrito de apelación en la alta probabilidad de que, de haber sido admitido el recurso de suplicación, interpuesto por la letrado de forma extemporánea, el mismo hubiese prosperado y con ello obtenido la indemnización por despido solicitado en la demanda.

SEGUNDO.- Efectivamente, esta misma Sala ha señalado, así en sentencias 10 de mayo de 2013 o de 5 de marzo de 2015 , cuando 'el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC '.

TERCERO.- Los motivos de denegación de dicha pretensión deducida con carácter principal son dos. El primero de ellos se sustentaba en la afirmación de que no existía justificación de la cantidad que se reclamaba, ni acreditación de la procedencia de la indemnización solicitada en caso de prosperar la demanda por despido. En este punto, tiene razón la parte apelante, por cuanto la propia parte actora, en el acto de audiencia previa explicó la razón de la cantidad solicitada, resultado de multiplicar el salario diario de 67,63, por cuarenta y cinco días por año trabajado, y al respecto, por lo que se refiere a su acreditación al salario diario que rige ya la propia sentencia lo establecía, siendo según la demanda laboral presentada el vigente según el Convenio de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias, la indemnización en función del numero de días por años trabajado viene fijado legalmente ( art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , que en el periodo a tener en cuenta fijaba una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades), y por lo que se refiere a este último dato, el tiempo de duración de la relación laboral, es precisamente el que fue controvertido en el proceso seguido ante el Juzgado de lo social, y que se abordará a continuación, aclarando en dicho acto, que el periodo reclamado va hasta el día 1 de agosto de 2011, por lo que la indemnización exigible, siguiendo dichos parámetros sería incluso ligeramente superior a la reclamada (12,5 años x 67,63 días x 45 días 38.041,875 euros).

CUARTO.- En la demanda presentada ante la jurisdicción social, el demandante alegaba que había estado trabajando para diversas empresas del grupo Montrasa de forma interrumpida por medio de contratos temporales de trabajo desde el 3 de febrero de 1999, siendo el último de ellos un contrato de relevo por cinco años con fecha de 23 de julio de 2008, que el día 1 de enero de 2010 la empresa Daorje, SLU se subrogó en la posición empresarial de Montrasa Maessa Asturias, SL, trasmitiendo el conjunto de obligaciones de contenido contractual conforme al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , se alega que el día 1 de agosto de 2011 esta empresa comunica por escrito al trabajador la extinción de la relación laboral, lo que provocó la interposición de una demanda por despido improcedente al considerar que dicha sucesión de contratos temporales encubría un fraude de ley que ocultaba un relación laboral de trabajo indefinida; en el seno del proceso al que dio lugar dicha demanda en el acto de conciliación previa al juicio, la parte demandada ofreció en dicho acto la formalización de un contrato temporal por 12 meses, con vigencia del 15 de noviembre de 2011 al 14 de noviembre de 2012, en el cual se recoge la siguiente garantía : 'No obstante la temporalidad del presente contrato, la empresa se compromete a conceder al trabajador prioridad para la ocupación de aquellos puestos de la organización que fueran desempeñados por trabajadores con contrato temporal, en la medida que se produjera la extinción de la relación laboral de los mismos, teniendo en cuenta los criterios profesionales que la empresa requiera para dicha contratación'. Asimismo se compromete la demandada a complementar las prestaciones percibidas por el actor en el desempleo desde el 2 de agosto al 14 de noviembre del presente año, ambos inclusive, hasta alcanzar la retribución ordinaria que le hubiera correspondido por la prestación efectiva del trabajo, importe que se hará efectivo con la nómina del próximo mes de diciembre'; en dicho acto la parte demandante manifestó su aceptación, matizado que ello 'no suponía un desistimiento en cuanto a los posibles derechos que pudieran corresponderle al actor derivados de la acción ejercitada en la presentes actuaciones, y por lo tanto no operaría la caducidad de la acción, por lo que llegado el caso se plantearía de nuevo la acción planteada', aceptado la demanda esta manifestación. Concertado el 16 de noviembre de 2012 un nuevo contrato con dicha empresa para el relevo de un trabajador, mediante escrito fechado el 22 de enero de 2013 el empleador comunicó la extinción del contrato, lo que una vez más dio lugar a una nueva demanda por despido en la que también se planteaba que el inicio de la relación laboral era la de 3 de febrero de 1999; sin embargo la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 4, si bien estimó la demanda de despido consideró que el inicio de la relación laboral había que establecerlo el día 15 de noviembre de 2011 al considerar que el acuerdo alcanzado en el acto de conciliación, al igual que en el supuesto tratado por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del Principado de Asturias de fecha 28 de junio de 2013 , suponía una interrupción de la sucesión, al desistir el actor de sus pretensiones, considerando a estos efectos intrascendente la reserva efectuada por el trabajador en dicho acto.

En su demanda la actora argumentaba las razones por las que a su juicio se llegó por parte del Juzgado de lo Social a una conclusión errónea, sin embargo el Juzgador de la instancia en este juicio desestimó la pretensión, al considerar que no se cuenta con la seguridad necesaria de que de presentarse ortodoxamente el recurso se hubiesen accedido a las pretensiones del demandante; guarda cierta razón el recurrente en el reproche que hace en el recurso, por cuanto más allá de la cita de la sentencia que decidió el juicio y de la resolución que esta cita como antecedente y de la falta de conocimientos específicos del Juzgador (al no haber estado nunca encuadrado en la jurisdicción laboral), no entra a valorar los motivos concretos por los que considera la parte la prosperabilidad del recurso y de sus pretensiones, que es preciso analizar por esta jurisdicción civil con carácter prejudicial.

Y, en este sentido, guarda razón la parte apelante en torno al hecho de que el antecedente judicial no es análogo al que entonces se enjuiciaba. En aquel era evidente que la relación laboral se había extinguido desde el momento en que el trabajador había llegado a un acuerdo con la anterior empresa, quien reconoció la procedencia del despido y le abonó por ello una indemnización, y paralelamente concierta un contrato eventual con el nuevo empresario, que luego es novado por otro con una duración de 12 meses, fecha de la novación que en la tenida en cuenta por el TSJ para calcular la indemnización demandado al mismo. En el supuesto de autos, no había una clara ruptura de la relación laboral mantenida con el antiguo empleador, por lo que aún subsistían las dudas de la procedencia o no de calificar la relación laboral como indefinida por mor del fraude que se alegaba, y por lo tanto no estamos ante la sustitución de un contrato temporal por otro, sino que en realidad estaríamos ante la sustitución de un contrato indefinido por otro temporal.

A juicio de la Sala, existía un alto grado de prosperabilidad el recurso, y con ello de la completa estimación de las pretensiones del actor. En primer lugar, parece inequívoco que se haya pretendido disfrazar la situación real bajo un cúmulo de contratos temporales, los mismos se suceden de forma continuada en el tiempo, sin solución de continuidad, de forma que se van encadenando sucesivamente contratos temporales de trabajo, lo que constituye un manifiesto fraude de ley, pues ello ya de por sí pone de relieve que la causa justificativa de la contratación temporal resultaba inexistente, y no impide la conceptuación de la relación como indefinida a tenor del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo Sala Cuarta de 21 de abril de 2004 ). No existe, ni siquiera, ruptura de la continuidad laboral tras el primer despido y el acto de conciliación, puesto que el empleador se avino a abonar todas las prestaciones a la que el trabajador hubiera tenido derecho de estar en servicio activo, el mismo día del acto de conciliación se reanuda la relación laboral, y ulteriormente, incluso, también prácticamente sin solución de continuidad, se concierta un nuevo contrato temporal una vez extinguido el ofertado en dicho acto. En tercer lugar, es inequívoco que la reserva que el trabajador hace en el acto de conciliación es exponente de su interés en que quede claro en que no renuncia a los posibles derechos que pudieran corresponderle al actor derivados de la acción ejercitada en el juicio en cuyo seno se produce la transacción; aunque con cierta deficiencia terminológica, al hablar de desistimiento, en realidad se está refiriendo a la renuncia de sus derechos derivados de la relación laboral que considera indefinida, y es que, precisamente, tal referencia expresa solo tiene sentido de este modo, si se está refiriendo al desistimiento del procedimiento, la precisión resultaba absolutamente innecesaria, pues era consecuencia necesaria del acuerdo alcanzado presentes actuaciones; por ello tampoco cabe considerar que el acto de conciliación supusiera una ruptura de la relación laboral anterior, y la constitución de una nueva relación de carácter laboral, ni que ello supusiera la voluntad de una novación de un contrato de duración indefinida por otro de duración temporal, entre otras razones, además de las ya expuestas, porque como pone de relieve la parte demandante ello suponía una renuncia de los derechos del trabajador nula por contravenir el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , tal como también señala la jurisprudencia que citó la parte actora en sus escritos ( sentencia TSJ de Extremadura de 29 de octubre de 2009 , con cita de las del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1990 , 22 de diciembre de 1995 , 21 de marzo de 2002 o 7 de noviembre de 2005 ).

QUINTO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto, que se traduce un una íntegra estimación de la demanda, al considerarse una alta probabilidad de que las pretensiones de la parte se hubiese vistos estimadas de haberse interpuesto el recurso en plazo, lo que determina a su vez la estimación de la demanda en su pretensión principal, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la presente apelación (art. 398 nº 2).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Franco contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 3/2015 la cual se revoca en el sentido condenar a los demandados doña Custodia y Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros a abonar al demandante la cantidad de 37.737,54 euros así como los intereses legales correspondientes devengados desde la interposición de la demanda con respecto a la cantidad de 10.000 euros y los intereses previstos en el art. 576 de LEC devengados desde la fecha de esta resolución con respecto a la cantidad de 27.737,54 euros, así como al pago de las costas causadas en primera instancia, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las causadas por razón del recurso interpuesto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.