Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 447/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00187/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 447/2015
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 187/2016
En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Junio de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO
nº 260/2015 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, a los que ha
correspondido el ROLLO nº 447/2015 , en los que aparece como parte demandada-apelante-impugnada ,
a D. Cayetano , representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE DIEZ BLANCO , asistido del Letrado
D. MIGUEL QUETGLAS BOVER, y como actora-apelada-impugnante a Dª. Visitacion , representada por
la Procuradora Dª. JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL , asistida del Letrado D. JUAN FELIU DURAN. Es
parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 31 de Julio de 2015 , cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dª Visitacion Y Dº Cayetano con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

Serán medidas complementarias las siguientes: a) los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) la hija mayor Encarnacion podrá ver y estar con el padre siempre que así lo desee, respecto de los menores Jacobo y Raúl , se acuerda que estarán con el padre la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo en caso de discrepancias el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.

c) se acuerda fijar en 600 euros mensuales la contribución del padre a los alimentos de los hijos, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en eles de enero conforme a las variaciones del IPC, así como que los gastos extraordinarios de los menores de naturaleza médica no cubiertos por la seguridad social deberían ser abonados por ambos progeniotas por mitad.

d) Se atribuye a los hijos y a la madre el uso del domicilio conyugal.

e) No ha lugar a fijar a favor de la esposa pensión compensatoria.

f) No ha lugar al resto de lo solicitado.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio . '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, así como también fue impugnada por la parte ACTORA, lo que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- A los efectos que ahora interesan para resolver lo que constituye el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y también la impugnación de la sentencia efectuada por la parte actora, debemos indicar que en la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se fijó como cuantía de la pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de los tres hijos de los litigantes la cantidad de 600 € mensuales.

La representación procesal del padre de los menores alega, en su recurso que la Juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba e infracción del art. 93 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, así como de los artículos 145 , 146 y 1438 del CC . Y ello por cuanto el importe de 600 € fijado como cuantía de la pensión alimenticia para los tres hijos de los litigantes constituye más del 66 % de los ingresos mensuales del padre, quién, además, viene obligado al pago de la mitad de los gastos extraordinarios.

Los únicos ingresos del ahora apelante son los 900 € que aproximadamente percibe de su seguro de enfermedad debido que se encuentra de baja por enfermedad; una vez que concluye la baja sanitaria, pasará a formar parte de las listas de desempleo. Habiendo quedado debidamente acreditado que su contrato de trabajo fue rescindido en abril de 2015.

El ahora apelante abona una renta de 690 € mensuales por la vivienda que ocupa en régimen de alquiler.

Por todo ello interesa que se fije la cantidad de 300 € mensuales como pensión alimenticia para los tres hijos.

Por su parte, la actora impugna la sentencia de instancia y solicita que se establezca la cantidad de 900 € mensuales en concepto de pensión de alimentos. También alega que la sentencia no especifica que los alimentos se deben desde la interposición de la demanda.

Sostiene dicha parte que existen suficientes indicios que, por la vía de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC , evidencian que la capacidad económica del padre es significativamente mayor que la que se reconoce de adverso, y que justifica la imposición de la pensión de alimentos solicitada en la demanda.

La situación del marido choca frontalmente con la precariedad económica y personal en la que se encuentra la esposa, en situación de baja laboral por depresión.



SEGUNDO.- Esta Sala considera que ni uno ni otro recurso de apelación puede prosperar. Y ello habida cuenta que entendemos que la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo del padre y a favor de los tres hijos del matrimonio, Encarnacion , Jacobo y Raúl es correcta por ajustarse plenamente a lo dispuesto en los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil .

No puede considerarse en manera alguna excesiva, según pretende la representación procesal del padre, atendiendo a las necesidades de los hijos, según el concepto amplio de alimentos recogido en el artículo 142 del CC (sustento, habitación, vestido y educación), cuyos gastos deberán ser asumidos íntegramente por la madre, habida cuenta que el régimen de visitas se limita en cuanto a los dos hijos menores a la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad. Y en cuanto a la hija mayor cuando ésta lo desee.

Por otra parte y en cuanto a la situación laboral del padre debe tenerse en cuenta el contenido de la traducción del documento de fecha 27 de Abril de 2015 de rescisión del contrato (folio 144 de los autos), la cual vino motivada porque estando el Sr. Cayetano de baja por enfermedad hasta el día 15/12/2014, desde tal día ni se había presentado al trabajo ni había comunicado la persistencia de su enfermedad. Por lo que la empresa rescindió el contrato laboral, dentro del plazo pertinente, al día 30/05/2015.

Es decir, tal rescisión del contrato laboral vino motivada por la actuación voluntaria de D. Cayetano , al no haber comunicado a la empresa la persistencia de su enfermedad.

Por otra parte debe indicarse que, aunque D. Cayetano aporta con su contestación a la demanda un contrato de arrendamiento, cuyo inicio, según consta, es el 19/09/2013, debe tenerse en cuenta que según manifestó en la exploración judicial su hija mayor Encarnacion : ...ella estuvo viviendo en Alemania 8 meses desde septiembre de 2013 y volvió en abril de 2014. Su padre empezó a trabajar a los dos meses de llegar a Alemania y 'vivían en casa de su abuela paterna'.

Además del propio contrato de arrendamiento aportado, en el que consta como arrendadora Dª.

Cayetano con domicilio en DIRECCION000 NUM000 , 34323 Malsfeld, y como objeto arrendado: casa inmueble DIRECCION000 NUM000 , 34323, Malsfeld, resulta lo mismo que manifestó Encarnacion en su exploración judicial: que D. Cayetano y su madre (abuela paterna de la menor) viven en el mismo domicilio.

Por lo que conforme hemos indicado no procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cayetano .

Aunque tampoco consideramos procedente la estimación de la impugnación que, en cuanto a la cuantía de la pensión, formula la representación procesal de la Sra. Visitacion . Y ello por cuanto, conforme hemos indicado antes, consideramos que la cantidad fijada en la sentencia de instancia, es proporcionada y se corresponde con lo establecido en los artículos 142 , 145 y 146 del Código Civil .

Sin que el hecho de que el demandado no asistiera a la vista celebrada en la primera instancia y, por lo tanto, la dirección letrada de la contraparte no pudiera interrogarle pueda conllevar las consecuencias que se pretende en la impugnación de la sentencia.

Como tampoco mediante la prueba de presunciones cabe deducir que el demandado goce de la situación patrimonial que se pretende en dicha impugnación.



TERCERO.- Por último indicar que la falta de concreción en la sentencia de instancia en el sentido de que los alimentos se deben desde la interposición de la demanda, podía haber sido solicitado que se concretara en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 214 o 215 de la LEC , sin que se precisara, por lo tanto, impugnar la sentencia de instancia.

De todas formas, al no haberlo interesado así en la primera instancia, entendemos procedente complementar dicha sentencia en el sentido de que los alimentos se adeudan desde la demanda, al ser de aplicación lo dispuesto en el art. 148 del Código Civil , conforme ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo.



CUARTO.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA JOSE DIEZ BLANCO , en nombre y representación de D. Cayetano , así como impugnación formulada por la Procuradora Dª. JUANA ROSA GONZALEZ MONTIEL , en nombre y representación de Dª. Visitacion , contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2015, dictada por la Ilma.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS .

2) Sin perjuicio de ello, debemos complementar y complementamos la sentencia de instancia en el sentido de acordar que la pensión alimenticia se adeuda por el demandado desde la fecha de interposición de la demanda.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

( SENTENCIA nº 187/2016 ) - Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra.

JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.