Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 371/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 371/2015-1ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 619/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 187/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 619/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 39 de Barcelona, a instancia de Sabina contra María Luisa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Doña. Sabina , representada por el Procurador Sr. Guillem Rodríguez, contra Doña. María Luisa , representada por el Procurador Sr. Valcarce Santiesteban, y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda interpuesta a instancia de Dª Sabina contra Dª María Luisa .

La demandante, en su condición de propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Barcelona, ejercitaba mediante dicha demanda acción de desahucio por impago de rentas, a la que se acumulaba la reclamación de las cantidades debidas- y las que se fueran devengando hasta el desalojo-, derivadas del contrato de arrendamiento suscrito por las partes, la demandada, que es hija de la actora, como arrendataria, en fecha 1 de febrero de 2010, por un periodo de 5 años fijándose una renta mensual de 300.-euros.

Se indica en la demanda que, con anterioridad a la que es origen de las presentes actuaciones, la actora interpuso una demanda anterior de desahucio por falta de pago de las rentas debidas hasta julio de 2012, que finalizó por acuerdo de las partes y la firma por Dª María Luisa de un reconocimiento de deuda derivado de las rentas impagadas entre febrero de 2010 y julio de 2012 por la suma de 6.700.-euros, más otra suma en concepto de gastos del procedimiento.

La demanda que da inicio al presente procedimiento se basa en la inefectividad, ya total ya parcial, del pago de diversas mensualidades de renta comprendidas entre los meses de agosto de 2012 hasta julio de 2014, de modo que, al tiempo de interposición de la demanda (17 de julio de 2014) la deuda se cifraba en la suma de 5.107.-euros, pues las rentas totales de ese periodo ascendían a la cifra de 7.197.-euros y la actora arrendadora reconoce diversos pagos parciales por un importe total de 2.090.-euros.

En el acto de juicio, al haberse devengado nuevas rentas, se incrementó la suma reclamada que quedó fijada, hasta ese momento, en la cuantía de 7.201,90.- euros.

Tras la celebración de la vista, el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de los de Barcelona dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2015 que desestimó íntegramente la demanda imponiendo las costas a la actora argumentando, en síntesis, que la incomparecencia de la actora al acto de juicio en que fue pedida la prueba de su interrogatorio, impide confrontar, y en consecuencia desvirtuar, los argumentos defensivos de la demandada.

La representación de Dª Sabina se alza contra dicha resolución por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos alegando, en esencia, que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba y en infracción de las normas que rigen la carga de la misma. Asimismo considera indebidamente aplicada la ficta confessio, lo que le lleva a solicitar, ante todo, la nulidad de las actuaciones, para que, con retroacción del procedimiento se permita a la actora declarar en prueba de interrogatorio y, subsidiariamente, la íntegra estimación de la demanda.

La demandada, aquí apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario y muestra su conformidad con los argumentos recogidos en la resolución recurrida cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.-Planteado el debate en la forma expuesta en el ordinal anterior, conviene partir de la idea, que hemos expuesto en resoluciones anteriores (por todas, sentencia de esta misma Sección de 31 de marzo de 2015 ), de que el desahucio es un procedimiento sumario, con conocimiento limitado (respecto de las posibilidades de alegación), pues sólo se permite al demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la procedencia de la enervación ( art. 444.1), si bien, a diferencia de lo que sucedía al amparo de lo dispuesto en el art. 1579.2 de la LEC 1881 , no se limitan los medios de prueba utilizables.

De este modo, con fundamento en los arts. 217.2 y 6 en relación con dicho 444.1 LEC , la carga de la prueba del pago debe atribuirse al arrendatario, también por aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria. Así, como señalamos en la sentencia de 14 de marzo de 2014 , el artículo 217 de la LEC establece que incumbe la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la demanda al actor y la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes al demandado; de modo que, probada la existencia de una obligación, es al deudor a quien corresponde la prueba del pago (como hecho extintivo) o de otra circunstancia de la que se derive su inexigibilidad.

En este caso la demandada invoca un pacto verbal habido entre las partes, que son madre e hija, hecho en atención a la precaria situación económica de la arrendataria y sus cargas familiares, en cuya virtud la actora le iría pagando de las rentas arrendaticias, 'lo que pudiera, hasta encontrar un nuevo trabajo'. El juzgador entiende acreditada la existencia de dicho acuerdo por aplicación de la llamada ficta confessio, esto es, la facultad que prevé el art. 304 de la LEC , y concluye que la realidad de tal pacto tiene como efecto el rechazo de las pretensiones ejercitadas pues éstas se asientan en el impago del importe pactado de las rentas.

Podemos adelantar que no suscribimos la procedencia de aplicar en el supuesto de autos la ficta confessio, ni tampoco, aun admitiendo siquiera dialécticamente la existencia de un pacto como el que invoca la demandada, que tal pacto impidiera necesariamente el éxito de la acción resolutoria.

En todo caso, con carácter general y previo a analizar las concretas cuestiones objeto de recurso, parece necesario recordar que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia; así, esta sala no está obligada a respetar el criterio del juez en materia de prueba, de manera que no se limitan sus facultades de revisión a los supuestos de ser absurdas, ilógicas o arbitrarias las conclusiones del juzgador de instancia, sino que para resolver la sala de otro modo basta con que no comparta dichas conclusiones.

El recurso de apelación es ordinario y plenario y las audiencias tienen respecto a la prueba las mismas facultades que los jueces de primera instancia. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 15 de junio de 2010 ( sentencia 373), con cita de otras anteriores, cuando señala que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española '.

TERCERO.- Revisando la prueba practicada debemos partir, como hecho incontrovertido, de la vigencia, al tiempo de interponerse la demanda de la relación arrendaticia, que se documentó en el contrato de 1 de febrero de 2010 que se adjunta como doc. nº 3 a la demanda

Tampoco resulta controvertido que el último importe indiscutido de la renta asciende a la suma de 299,70.-euros, conforme resulta del cuadrante que se incluye en el propio escrito de demanda.

Llegados a este punto, en lo que atañe a la prueba del pacto invocado por la demandada, debemos partir de lo dispuesto en el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) a cuyo tenor: 'Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley .

En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior'.

Como indican la doctrina y la jurisprudencia consolidada, la ley procesal configura la llamada ficta confessio como una facultad discrecional del tribunal, que queda totalmente sometida al prudente arbitrio judicial, como se desprende el término 'podrá' que utiliza el precepto citado, de modo que, ante la incomparecencia de cualquiera de las partes, si la otra solicita su interrogatorio, ello no conlleva necesariamente la tácita admisión de los hechos.

A grandes trazos, la aplicación de la ficta confessio exige la concurrencia de dos presupuestos de contenido: en primer lugar, la declaración debe versar sobre hechos en los que el litigante haya intervenido personalmente, y, en segundo lugar, es preciso que la fijación de tales hechos como ciertos le sea enteramente perjudicial. Además, es necesario que se haya efectuado el apercibimiento a la parte que pretende interrogarse respecto de poder tenerlo 'por confeso' en el supuesto de no asistir al acto del juicio y que la incomparecencia resulte injustificada. Con todo, siempre se trata de una potestad del juez o tribunal.

A la luz de las anteriores consideraciones, en el supuesto de autos consta que la actora, junto a su escrito de demanda acompañó un poder para pleitos en que, además, especialmente facultaba a su esposo, D. Carlos Francisco , para que en su nombre pudiera comparecer en juicio, absolver posiciones y realizar cuantos trámites judiciales fueran necesarios.

Es cierto que en el Decreto de admisión de la demanda, que data de 9 de octubre de 2014 (ff. 12 y ss.) se contiene una advertencia genérica a ambas partes sobre las consecuencias que puede tener su incomparecencia a la vista en caso de que se solicite su interrogatorio (f. 16), pero nada se dice de si esa comparecencia puede tener lugar o no a través del esposo de la actora y desde luego no se le advierte de que, pese a la facultad concedida en el poder, no se admitiría la práctica de su interrogatorio en la persona de su esposo, anudando a la incomparecencia personal de la actora los efectos del 304 LEC.

Es más: la demandada, en fecha 19 de noviembre de 2014, presentó escrito de oposición a la demanda en cuyo hecho primero se hace constar que ' la Sra. Sabina ha otorgado poderes para pleitos a favor de su esposo, lo que no le exime para comparecer al interrogatorio que se loe formule en la correspondiente vista', y el Juzgado, que es a quien correspondía hacer las advertencias válidas oportunas, pese a haberse suscitado expresamente la cuestión, no se pronuncia sobre si va a autorizar o no la comparecencia de la actora y su declaración en prueba de interrogatorio a través de su esposo. De hecho, en la diligencia de 9 de diciembre de 2014 (f. 42) se remite en cuanto a las advertencias a las partes al Decreto de admisión antes reseñado, y en los mismos términos se pronuncia la diligencia de 12 de diciembre de 2014 (f. 44), que rectifica a la anterior y que, tras señalar vista, se remite nuevamente a las advertencias llevadas a cabo en la resolución de admisión a trámite de la demanda.

Ponemos todo ello de relieve para hacer notar que la demandada solicitó la prueba de interrogatorio de la actora y el esposo de esta última manifestó su disposición a contestar al mismo en nombre de su mujer, dada la autorización contenida en el poder otorgado, siendo denegada tal posibilidad por el juzgador. Esta decisión, que puede ser discutible, lo que, en nuestro criterio, en todo caso impide es la apreciación de la ficta confessio puesto que, ante la falta de una advertencia expresa y adaptada a las circunstancias del caso por parte del juzgado, esto es, sin haberse pronunciado el juzgado, pese al anuncio de la demandada, de si autorizaría o no que fuera el esposo de la actora quien respondiera al interrogatorio de la contraria, difícilmente se puede considerar injustificada la ausencia personal de Dª Sabina .

Por lo tanto, consideramos que no puede tenerse por acreditada la existencia de un pacto como el que invoca la demandada.

A mayor abundamiento, en el negado caso de que tal pacto existiera y tuviera el contenido que señala Dª María Luisa , lo que está claro es que tal pacto no tendría un efecto condonatorio de la deuda, como lo prueba el hecho de que esta sea el segundo juicio por desahucio por falta de pago de la renta habiéndose resuelto el primero por acuerdo con un reconocimiento de deuda de la demandada por importe de 6.700.€, por rentas debidas, y otros 800€ por gastos judiciales. Estas circunstancias también impedirían considerar, lo que por otra parte nadie ha alegado, que el arriendo se hubiera transformado en precario. En otro orden cosas cabe recalcar que sería nulo cualquier pacto cuyo cumplimiento quedase al mero arbitrio de una sola de las partes (ex. art. 1.256 del Código Civil ), luego la obligación de pago de la renta y su importe no puede dejarse a la sola voluntad de la arrendataria.

Parecería que, desde un principio de normalidad, de existir tal pacto, que hemos de insistir en que no lo consideramos probado, el mismo autorizaría a que la arrendataria no abonase cada mensualidad la renta completa, o que se retrasase unos días en el abono de la renta, o, incluso, que la abonara en diversos pagos parciales, pero desde luego no supondría que pudiera dejar pasar meses y meses, como sucede en este caso, sin que se produzca abono alguno.

A la vista de estos datos, consideramos que concurre la causa resolutoria invocada en la demanda, debiendo darse lugar al desahucio solicitado en la demanda.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la suma reclamada en concepto de rentas adeudadas, dado que la demandada se opone por pluspetición, recordemos que, al tiempo de interposición de la demanda, la deuda se cifraba en la suma de 5.107.-euros ya que, del importe total de renta devengado en el periodo de referencia (7.197.-euros),la actora arrendadora reconoce diversos pagos parciales por un importe total de 2.090.-euros. Y a la fecha del juicio, al haberse devengado nuevas rentas, se incrementó la suma reclamada que quedó fijada, hasta ese momento, en la cuantía de 7.201,90.-euros.

La demandada, como decimos, opuso pluspetición y aportó recibos de diversos pagos parciales, efectuados en mayo de 2013 y febrero de 2014, por un importe total de 390.-euros (190+200.-euros. Docs. nº 1 y 2 acompañados al escrito de oposición; ff. 39 y 40) que deben detraerse de la sum reclamada de modo que la suma resultante ascendería a la cifra de 6.811,9€ a cuyo pago debe ser condenada la demandada, lo que determina una estimación parcial de la demanda.

Por todo ello procede, con revocación de la sentencia recaída, la estimación parcial de la demanda, y en consecuencia ha de darse lugar al desahucio , declarando resuelto el contrato de arrendamiento objeto de litigio, con condena al desalojo de la vivienda y ha de condenarse asimismo al pago de las rentas vencidas e impagadas, que ascendían a la suma de 6.811,9.-euros hasta el momento de celebración del juicio, más todas las vencidas con posterioridad hasta el momento en que se reintegre la posesión de la vivienda a la propiedad.

De conformidad con lo establecido en los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC , las cantidades adeudadas devengarán el interés legal, si bien, en lo que respecta a su cómputo, habrá de tenerse en consideración que los intereses se devengarán desde la interposición de la demanda en aquellas rentas que estuvieran vencidas en el momento de la interpelación judicial, y desde el momento de su respectivo vencimiento aquellas que sucesivamente hayan ido venciendo con posterioridad, y hasta su completo pago.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda comporta que no haya de efectuarse especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la primera instancia, sin que tampoco proceda una especial declaración respecto de las de la segunda, al haber sido estimada, también parcialmente, la apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sabina contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de los de Barcelona en autos de juicio verbal nº 619/2014, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada apelante contra Dª María Luisa , SE DECLARA resuelto el contrato de arrendamiento existente entre las partes sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Barcelona, condenando a la demandada a dejarla libre, vacua y expedita a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento, y SE CONDENA a dicha demandada al pago a la actora de la suma de 6.811,9.-euros, más las rentas vencidas con posterioridad al día del juicio e intereses legales de acuerdo con los parámetros fijados en la presente resolución.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.