Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 73/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00187/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 73/2016-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a diez de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos
de divorcio contencioso núm. 23/2015 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 5 de Ferrol ,
a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 73/2016 , en los que es parte como apelante , el demandante,
DON Narciso , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en Lugar
DIRECCION000 , NUM001 , larage, Cabanas, representado por la procuradora doña Carolina Fernández
Díaz, bajo la dirección del abogado don José Llompart Vizoso; y siendo parte apelada , la demandada, DOÑA
Covadonga , provista del documento nacional de identidad nº NUM002 , con domicilio en CALLE000 ,
NUM003 - NUM004 , Narón, representada por el procurador don Rafael Rodríguez Ramos, bajo la dirección
del abogado don Juan Ramón Niebla Álvarez; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL , en
concepto de apelado ; versando los autos sobre divorcio contencioso, guarda, custodia y pensión alimenticia.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por D. Narciso representado por la procuradora Sra. Fernández Díaz contra DÑA. Covadonga representada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio de los esposos con los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración y la elevación a definitivas de las medidas fijadas en auto de quince de julio del corriente dictado en la pieza de medidas provisionales.

No ha lugar a condena en costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Narciso , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Fernández Díaz.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Fernández Díaz, en nombre y representación de don Narciso , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr.

Rodríguez Ramos, en nombre y representación de doña Covadonga , en calidad de apelada; entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 31 de marzo de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - El recurso de apelación articulado se fundamentó en error en la valoración probatoria, habiéndose instado desde el momento inicial -medidas provisionales- la custodia compartida, que de facto se viene practicando por los padres del menor incluso con posterioridad al auto de modificación de medidas de 16 de julio de 2.015.

Pues bien; la audición del juicio en el interrogatorio practicado a los padres del menor Evelio (nacido el NUM005 .2013) revela que el sistema de visitas fijado para el padre de fines de semana alternos, no fue respetado, durmiendo con el padre de sábado o domingo hasta el martes o el miércoles, pagando por mitad la guardería del niño sus padres y no abonando los alimentos el padre del menor fijados en el auto de medidas, solo la cuestión varió un mes antes del juicio donde se restringió el sistema.

El padre del menor está documentado que adquirió un piso en Perlío el 19 de mayo de 2.015 (F. 132 y siguientes), muy próximo a la guardería de Barallobre (Fene) donde va el menor. Es un hecho admitido en el interrogatorio de la madre del menor (que vive con sus padres), la proximidad de ambos domicilios y guardería así como que de un sitio a otro se tarda 5 ó 10 minutos.

Tal como informó el M. Fiscal tanto en las medidas provisionales, como en el presente divorcio, estamos ante un caso de custodia compartida (sistema establecido de facto, entre las partes con carácter previo a sendas vistas judiciales).

La madre del menor trabaja en Ferrol, desempeñándolo con un ciclo de rotación fijo cada 21 días, dos días turno mañana, 5 días turno de tarde y dos días libres; cinco días turno de mañana, dos días turno de tarde y cinco días libres, existiendo flexibilidad para realizar cambios de turno, comunicándose a la empresa con dos días de antelación (F. 130).

Solo los días en que trabaja por la mañana el menor permanece con una amiga de la madre, que lo recoge a las 7 ó 7,15 cuando la madre se tiene que ir a trabajar, para dejarlo en la guardería.

El padre del menor es autónomo y pensionista, teniendo un negocio que le permite también flexibilizar horarios.

En su recurso, pese a no tener una petición formal de recibimiento a prueba, indicaba que su padre o familia extensa lo podrían ayudar.

En tales circunstancias, que en este momento las relaciones personales de los progenitores del menor sean tensas, estando muy próxima la separación, no empece a la solución apuntada. Ello no afectó al menor, que está con sus progenitores indistintamente desde que nació. Nótese también que el T.S. ha venido entendiendo que las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo lo serán si afectan negativamente al interés del menor ( S.T.S. 16-oct.-2014 , 17-12-2013 ... etc.), bastando con una actitud razonable y eficiente.

El T.S. por citar entre otras la sentencia de 29.4.2013 , declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los arts. 92.5 , 6 y 7 del C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, y que la custodia compartida se acordará cuando concurren criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos ...

etc. en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevó a cabo cuando los progenitores convivían, debiendo considerarse el régimen de custodia normal e incluso el deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En definitiva, la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que la excepcionalidad de la que habla el art. 98.2 se refiere a la falta de acuerdo ( S.T.S. 25.mayo.2.012 ).

Las aptitudes personales de ambos progenitores en el presente caso ( sentencia del T.S. de 25.4.2014 ), el pago de la guardería por mitad por el padre que se hizo cargo 3 ó 4 días del menor a la semana y el resto de las circunstancias concurrentes -proximidad geográfica ambos domicilios y guardería-, aconsejen acordar una custodia compartida por semanas, desde las 19 horas del Domingo hasta las 19 horas del Domingo siguiente.

El menor será recogido por el progenitor en el domicilio de aquél que hubiera tenido durante dicha semana la custodia de su hijo.

En atención a la edad del mismo el progenitor que no ostente la guarda durante la semana podrá visitarlo el miércoles (salvo acuerdo de otro día por sus padres) desde las 17 horas a las 19,30 horas, haciéndose la entrega y recogida del menor en el domicilio del progenitor que en dicho momento ostente la custodia.

No se propuso por ninguno de los litigantes un sistema de vacaciones específico a superponer sobre la custodia compartida, a la que se opuso la madre.

Igualmente el progenitor no custodio podrá comunicarse con su hijo por cualquier medio telefónico o nuevas tecnologías siempre que no afecte a la jornada escolar o de descanso del menor.

Se abrirá una cuenta a nombre del menor y sus progenitores a fin de que se abonen los gastos de guardería, así como los gastos de ropa, libros, farmacéuticos ..., etc., y los demás gastos extraordinarios sanitarios o académicos no cubiertos por el sistema público serán satisfechos al 50% por sus padres.

En cuanto a los gastos ordinarios como comida y de uso corriente, se abonarán por cada progenitor mientras el menor permanezca con cada uno.

Finalmente solo constan los ingresos del padre del menor en cuanto a su pensión (1.234,97 €), no los de la madre, en consecuencia no cabe apreciar discordancia entre los ingresos de ambos progenitores a fin de que los abonos sean diversos, se deberá ingresar mensualmente dada la edad del menor 150 € por cada uno.



SEGUNDO. - La estimación del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C .

En atención a la materia, no se hace una especial imposición de costas de la instancia.

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de Ferrol, de 20.11.2015 , acordando la custodia compartida del menor Evelio a ejercer por ambos progenitores, distribuyéndose del siguiente modo por semanas desde las 19 horas del Domingo hasta las 19 horas del Domingo siguiente, siendo recogido el menor por el progenitor en el domicilio de aquél que hubiera tenido durante dicha semana la custodia de su hijo.

Se deberá obtener el consentimiento del otro cónyuge para cualquier decisión que afecte al menor, tal y como guardería, centro escolar, cuestiones de salud ... etc.

Se establece una visita intersemanal en atención a la edad del menor, para el progenitor que no ostente la guarda del mismo, de un día, que a falta de acuerdo será los miércoles de las 17 horas a las 19,30 horas, haciéndose la entrega y recogida del menor, en el domicilio del progenitor que en dicho momento ostente la guarda.

El progenitor no custodio podrá comunicarse con su hijo telefónico/nuevas tecnologías, siempre que no afecte al descanso o jornada escolar del menor.

Se abrirá una cuenta a nombre del menor y sus progenitores, donde se abonarán los gastos de guardería, así como ropa, libros ... etc. Los de alimentación y uso corriente se abonarán por los progenitores que ostenten la guarda.

En cuanto a los gastos extraordinarios, sanitarios o académicos no cubiertos por la seguridad social, o sistema público se abonarán por mitad al 50% por sus progenitores.

Cada parte abonará en dicha cuenta 150 € mensuales actualizables con el IPC.

No se hace una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.