Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 128/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00187/2016

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

Doña. MARÍA PURIFICACIÓN PRIETO PICOS.

Lugo, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128/2016, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES VILA RIO MIÑO, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO FERNANDEZ PUMARIÑO, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUSTO ALFONSO FERNANDEZ EXPOSITO, asistido por la Abogada D. FATIMA RODRIGUEZ MOREDA, sobre reclamación de cantidad por cuotas de propiedad horizontal, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DOÑA MARÍA PURIFICACIÓN PRIETO PICOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Fernández Expósito y defendida por la Letrada Sra. Rodríguez Moreda, contra Construcciones vila Río Miño, S.A., representada por el Procurador Sr. Prieto Vázquez y defendida por la Letrada Sra. Fernández Álvarez, en sustitución del Letrado Sr. Fernández Pumariño, y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 28.919,39 euros, los intereses a que se refiere el art. 1.108 del CC , desde la interposición de la petición inicial del procedimiento monitorio. Procede la condena en costas de la demandada', que ha sido recurrido por la parte CONSTRUCCIONES VILA RIO MIÑO, S.A..

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de Abril de 2016 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de los contenidos en esta resolución.

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ejercita acción reclamación de cantidad de 28.919,39 euros contra la entidad 'Construcciones Vila Río, S.A.'. Alega que, según la liquidación de la deuda aprobada en la Junta General Extraordinaria celebrada por la comunidad de propietarios de 31 de enero de 2014, la demandada tenía una deuda de 33.919,39 euros por los locales, viviendas y plazas de garaje de que es propietaria, los cuales aparecen enumerados en el hecho primero de la demanda, correspondiente al año 2013 y enero de 2014. De dicha cantidad, reconoce que la demandada ha abonado 5.000 euros.

Para justificar su pretensión, la parte actora aporta acta de celebración de la junta de propietarios de fecha 31 de enero de 2014 en la que se adoptó el acuerdo de liquidación de la deuda, así como certificación del secretario-administrador de la comunidad del citado acuerdo. Igualmente, aporta certificado de remisión de correo electrónico a la promotora demandada del acta de la junta referida y del requerimiento de pago de las cuotas adeudadas.

La entidad demandada se opuso a la pretensión de la demandante. En primer lugar, alega que el acuerdo de liquidación de la deuda que sirve de fundamento a la pretensión de la actora es nulo de pleno derecho, 'sin que pueda entenderse sanada tal nulidad por falta de impugnación'. Al respecto aduce dos motivos de nulidad: 1º) que el citado acuerdo es contrario al título constitutivo de la propiedad horizontal; 2º) el acuerdo de liquidación de la deuda fue adoptado sin haber sido convocada para su adopción; al igual que sucedió con la junta general constitutiva celebrada el 25 de febrero de 2013, la reunión de julio de 2013 de aprobación de las cuotas y la celebrada el 31 de enero de 2014. En segundo lugar, manifiesta su disconformidad con el importe de las cuotas reclamadas, al considerar que 'resulta muy superior al que supuestamente podría ponderarse como correspondiente a las fincas de la entidad aquí demandada'. Finalmente, la demandada alega que la cantidad efectivamente abonada no asciende a 5.000 euros, sino a 17.195,01 euros.

La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, al considerar que ésta ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión, que existe la deuda, que está pendiente de pago, que se ha reclamado al propietario y que ha realizado varios pagos parciales que no alcanzan el total de la deuda. Al mismo tiempo, considera que los motivos de oposición alegados por la demandada no pueden ser acogidos. Finalmente, la sentencia de instancia establece que la cláusula de exoneración de los gastos comunes invocada por la demandada es nula por abusiva.

SEGUNDO.-La entidad demandada se alza contra la sentencia de instancia. En síntesis, la parte apelante discrepa con la valoración de la prueba; igualmente, considera vulnerado el art. 9 LPH respecto de la notificación de la convocatoria de las sucesivas juntas de propietarios y el art. 18.3 LPH respecto de la impugnación de las actas. A su vez, la parte apelante entiende que la juzgadora se ha extralimitado en su función, al entrar a analizar de oficio y considerar abusiva y, por tanto, nula, la cláusula de exoneración de los gastos de comunidad a favor de la demandada. Finalmente, discrepa en cuanto a la cuantía efectivamente abonada por la demandada, que considera superior a la reconocida por la demandante.

Con carácter previo, debemos señalar que los términos del presente recurso son sustancialmente iguales a los ya analizados por esta Sala con ocasión de otro recurso de apelación anterior presentado por la ahora apelante contra la demandante ( rollo de apelación nº 129/2016), habiendo sido resuelto mediante sentencia de 20 de abril de 2016 . En aquel procedimiento, la comunidad de propietarios demandante-apelada reclamaba, al igual que ahora, contra la promotora demandada-apelante una deuda derivada de las cuotas por gastos de la comunidad de propietarios en relación a un período distinto. En el procedimiento que nos ocupa ahora, el recurrente se alza contra la sentencia de instancia con base a idénticos motivos a los esgrimidos el anterior recurso, con alguna salvedad.

Sentado lo anterior, y en cuanto al argumento relativo a la supuesta incorrección de la comunicación de la convocatoria de la junta de propietarios en la que se adoptó el acuerdo de liquidación de la deuda de la entidad demandada, así como la de la notificación de éste, compartimos la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia. Ésta ha tenido en cuenta que la demandada no comunicó ningún domicilio a efectos de notificaciones y citaciones de toda índole relacionadas con la comunidad, circunstancia no negada por aquélla. Así las cosas, el art. 9.1, h) de la LPH establece, entre las obligaciones de los propietarios, la de comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad, entre ellas, por lo que aquí respecta, la citación para las juntas de propietarios. La falta de constancia de dicha comunicación ha de entenderse, en este caso, como equivalente a la prueba de su inexistencia, sin que pueda escudarse la entidad demandada, y vendedora de los distintos pisos y locales, en que su domicilio era conocido por los distintos propietarios, al constar en las respectivas escrituras de compraventa.

Como ya indicábamos en el recurso con nº rollo apelación 129/2016, si la voluntad de la entidad demandada era que las citaciones relativas a cualquier asunto de la comunidad se practicasen de forma distinta a la habitualmente utilizada por la comunidad, siendo su deseo que se efectuasen en el domicilio aludido, debería haberlo comunicado a la comunidad de propietarios. El hecho de haber omitido tal comunicación equivale a una aceptación de la forma que, ordinariamente, tenía la comunidad para convocar sus juntas y comunicar sus acuerdos. El argumento de que, en la fecha en que se celebró la primera junta de propietarios (25 de mayo de 2013), no se había designado secretario, sino que su nombramiento habría tenido lugar ese mismo día no excusa a la demandada de su obligación. Máxime, si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido desde aquella fecha hasta la celebración de la junta en que se adoptó el acuerdo de liquidación de la deuda que ahora se reclama (31 de enero de 2014). Por otro lado, es inverosímil que, durante todo este tiempo, la demandada hubiese ignorado que se celebraban juntas de propietarios, dada su condición de promotora-constructora, habituada a la venta de viviendas en régimen de propiedad horizontal. Lo contrario demostraría, en cualquier caso, una dejadez o desinterés no justificable y que no se compadece con la circunstancia de que la demandada conservase la propiedad de, aproximadamente, 70 pisos en el edificio que integra la comunidad. Por todo ello, debemos rechazar el argumento esgrimido por la recurrente en el sentido de considerar 'nulos de pleno derecho los acuerdos, conforme a lo recogido en el párrafo 3º del art. 6 CC ', al no haber sido comunicadas las convocatorias de las distintas juntas de propietarios al domicilio de la demandada.

Las circunstancias anteriores restan credibilidad a la alegación de la demandada cuando afirma que no había recibido ningún correo electrónico relativo a la convocatoria de las juntas ni de los acuerdos adoptados en su seno. Lo cierto es que consta en el procedimiento la remisión de correos electrónicos dirigidos a la demandada referidos a la convocatoria para la constitución de la comunidad de propietarios (documento 11 de la parte actora), la copia del acta de la citada constitución, detalle de las cuotas de gastos de la comunidad y presupuesto para el ejercicio 2013-2014 (documento 12 de la parte actora), la convocatoria para la reunión de 23 de noviembre de 2013 (documento 13 de la parte actora), la copia del acta de la citada reunión, la convocatoria para la reunión extraordinaria de 31 de enero de 2014 (documento 14 de la parte actora). Así mismo, consta que la actora envió a la promotora demandada copia del acta de la junta de 31 de enero de 2014, en la que se adoptó el acuerdo de liquidación de la deuda, así como el correspondiente requerimiento de pago, mediante correo electrónico remitido a través de sistema de verificación del contenido de lo remitido (documento 3 de la demanda).

A lo anterior, debe añadirse que la testifical practicada ha permitido considerar probado que la forma habitual de comunicación de la comunidad con los distintos propietarios, incluida la demandada, se efectuaba vía correo electrónico. Igualmente, ha quedado acreditado que las convocatorias de las juntas las hacía el gestor de la comunidad 'colocándolas en los ascensores, en lugar visible'. A su vez, corroboró que, según lo que le había manifestado el gestor, la entidad demandada era notificada mediante correo electrónico y que, incluso, 'hablaba con algún empleado'.

Así pues, la prueba documental completada con la declaración testifical del Sr. Ángel Jesús y del actual presidente de la comunidad, permite considerar acreditadas las comunicaciones dirigidas por la comunidad de propietarios a la promotora demandada, tanto de la convocatoria de las juntas celebradas como de las actas de su celebración y, muy especialmente, del acta de la reunión de 31 de enero de 2014, en que se adoptó el acuerdo de liquidación de la deuda. No existen circunstancias objetivas que cuestionen la certeza de las manifestaciones de los testigos antedichos. Por el contrario, existen datos en el proceso que ponen de manifiesto la falta de interés de la demandada en el conocimiento del contenido de las comunicaciones referidas; habida cuenta de que pudo obtener dicho conocimiento desplegando la mínima diligencia exigible en correspondencia a su interés en la asistencia a la reunión.

La apelante reprocha que no se hubiese intentado la comunicación en los pisos y locales propiedad de la demandada; añadiendo que la colocación de las convocatorias en el ascensor 'es, solamente, subsidiaria para el caso de que la notificación en el domicilio y la notificación en la propiedad de la comunidad resulten infructuosas'. Esta Sala no comparte el criterio de la recurrente, que atiende a una interpretación excesivamente rigorista y formal de los preceptos legales sobre la convocatoria de las juntas de propietarios, sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el que caso concreto. No podemos desconocer, tal y como pone de manifiesto la juzgadora, que los pisos y locales de la demandada estaban vacíos, de manera que el cumplimiento de aquel requisito formal 'no garantizaría el que la demandada recibiese la comunicación'. Lo anterior no resulta desvirtuado por la alegación que, ahora, hace la recurrente, en el sentido de afirmar que 'tiene un encargado en la ciudad de Viveiro, así como en la mariña lucense que se encarga de enseñar los pisos a los futuros compradores y, a su vez, de recoger el correo de los buzones, por lo que tendría conocimiento de las notificaciones que se remitiesen'. En este sentido, entendemos que la comunidad adoptó la diligencia debida para que la demandada tuviese conocimiento de las convocatorias, su contenido y los acuerdos adoptados, ya que efectuaba las comunicaciones por correo electrónico.

La recurrente argumenta que, en relación al correo electrónico relativo al acta de la reunión de 31 de enero de 2014, resulta que se remitió 'a través de un sistema de verificación del contenido de lo remitido, pero en ninguna parte consta que ese correo electrónico se haya recibido'. Tales argumentos no pueden ser acogidos.

El Tribunal Supremo ha señalado que 'nada obsta a que, desde el punto de vista sustantivo y probatorio, pueda considerarse acreditado haber tenido lugar la citación, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o el correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias, y entre ellas, la de ser el correo ordinario el sistema habitual seguido en la comunidad sin queja o protesta de sus integrantes' ( STS de 23 de junio de 2003 ). Con ello, se está estableciendo que, como regla general, no es necesario que la citación de los comuneros a la junta de propietarios se realice de forma fehaciente mediante correo certificado con acuse de recibo o mediante acta notarial. Por tanto, si ello no es exigible legalmente, no pude exigirse a la comunidad que acredite que los comuneros recepcionaron la citación, bastando que se pruebe que las citaciones se realizaron de la forma que se habían realizado para la convocatoria de otras juntas anteriores.

En nuestro caso, a la vista de los correos electrónicos de las diversas convocatorias y notificaciones de los acuerdos adoptados (incluido el que fija las cuotas de participación en los gastos), sin que estos hubiesen sido impugnados por la entidad demandada, no hay razón para dudar de que no se hubiera efectuado la comunicación de la convocatoria a la junta celebrada en fecha 31 de enero de 2014. En tal sentido, compartimos la conclusión alcanzada en la instancia en el sentido de entender que la conducta de la actora ha garantizado 'el conocimiento efectivo' de los acuerdos adoptados en el seno de la junta de propietarios. Por el contrario, la promotora demandada ha mostrado un desinterés absoluto que no guarda proporción con cuota de propiedad que ostenta en el edificio controvertido, de manera que la ignorancia que alega debe imputarse exclusivamente a su conducta pasiva.

Así las cosas, consta en las actuaciones, el correo electrónico remitido a la entidad demandada, en que se le comunica la relación de las cuotas mensuales correspondientes a cada vivienda, así como el presupuesto para el ejercicio 2013-2014, además del certificado de remisión del acuerdo de liquidación de la deuda exigible, el cual acredita la notificación del mismo, al menos, en fecha de 28 de junio de 2014, por más que la demandada niegue su recepción. Por el contrario, no hay constancia de que la promotora demandada hubiese impugnado ninguno de los acuerdos referidos. Hay que aclarar que, en este procedimiento, como ya sucedió en el anterior del que ha tenido conocimiento esta Sala, la demandada-recurrente se ha limitado a formular oposición a la deuda reclamada, sin haber interpuesto verdadera demanda reconvencional.

En relación a lo anterior, el art. 18 establece el régimen de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta de propietarios, distinguiendo según resulten ser contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, o gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, o supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, previéndose un régimen de caducidad de la acción de impugnación de tres meses, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso el plazo sería de un año. En el nº 4 se señala que la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el Juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, y oída la comunidad de propietarios, y lo que obviamente no consta llegase a ocurrir en el caso de autos respecto de aquéllos en los que la actora basa la deuda que reclama.

Con base a lo anterior, si la propietaria afectada no impugna los acuerdos comunitarios que le afectan en el plazo de caducidad previsto en la Ley y, aun impugnándolos, no solicita la suspensión cautelar de la ejecución del acuerdo, quedará obligada al pago de las cantidades fijadas en los mismos por la junta de propietarios. Conclusión obligada es que si el comunero no quiere quedar vinculado por un acuerdo de la junta de propietarios que considera contrario a la Ley o a los estatutos, o que es gravemente lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, o que le suponga un grave perjuicio que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho, habrá de formular la acción de impugnación de tal acuerdo. Tal impugnación podrá ejercitarse en la demanda principal o mediante reconvención formulada frente a la demanda presentada de contrario.

Así pues, las alegaciones del recurrente relativas a la falta de citación a las distintas juntas de propietarios en que se adoptaron los acuerdos de fijación de las cuotas de participación en los gastos de la comunidad, así como de aprobación del presupuesto 2013-2014 y, más en concreto, de liquidación de la deuda exigible no pueden prosperar. Y es que, en definitiva, el demandado no ha llegado a reconvenir solicitando la declaración de nulidad del acuerdo controvertido en que se sustenta la deuda reclamada en este procedimiento, ni la de aquellos que se adoptaron en las juntas de propietarios a las que dice que no fue debidamente citado. En consecuencia, todos los acuerdos a los que hace el demandado-recurrente devinieron ejecutivos.

En cualquier caso, no cabría hablar de nulidad radical o de pleno derecho en los términos del art. 6.3 CC respecto del acuerdo que aprueba la liquidación de la deuda reclamada por vulneración del art. 9 LPH en la convocatoria de la junta de propietarios. Al respecto, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, viene entendiendo que la nulidad de una junta de propietarios por falta de convocatoria de un comunero en la forma exigida por la Ley de propiedad horizontal (arts. 9 y 16 ) constituye un supuesto anulable, sometido al plazo de impugnación de un año; ya que la razón de su impugnación es la contravención de lo preceptuado en la Ley de propiedad horizontal sobre los requisitos de la convocatoria.

En este punto, debe diferenciarse, tal y como hace la STS de 5 de mayo de 2000 , entre acuerdos anulables susceptibles de sanación por caducidad, entre los que se encuentran los que incidan en la ilegalidad por infracción de preceptos de la LPH o los estatutos, a los que el art. 18.3 LPH otorga un plazo de impugnación de un año; y los acuerdos viciados de nulidad radical o absoluta por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tengan establecidos unos efectos distintos para el caso de su contravención ( art. 6.3 CC ) o por ser contrario a la moral, al orden público o impliquen fraude de Ley. De este modo, hay que partir de que los actos anulables en materia de propiedad horizontal son aquellos que infringen la propia LPH o los estatutos de la comunidad, estando sometidos a un plazo de impugnación de un año. Mientras, la calificación de nulidad radical queda reservada para aquellos acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al art. 6.3 CC , y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo. En definitiva, los acuerdos viciados de nulidad radical no contienen plazo a la hora de realizar su impugnación, ya que el vicio de que adolecen resulta de tal entidad que no sería convalidable por el paso del tiempo. Para el resto de acuerdos, viciados de anulabilidad por contravenir la propia LPH o los estatutos, su impugnación está sometida al plazo de caducidad que contempla el art. 18.3 LPH . En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias más recientes, como las SSTS de 2 de noviembre y 28 de octubre de 2004 . En ellas, manifestaba que había que diferenciar entre los acuerdos que afectan a la LPH, que pueden ser anulados (sometidos al plazo de caducidad de una año) y los que infringen otras leyes imperativas, los cuales han de considerarse radicalmente nulos y, por consiguiente, no subsanables por el paso del tiempo. El motivo de tal distinción no es otro que el de dotar a los acuerdos comunitarios de la necesaria certeza y seguridad, limitando, pese a su ilegalidad, el plazo de impugnación, pues, de otro modo, si cualquier acuerdo con vicios formales puediese ser impugnado por el comunero en el tiempo que quisiera, se crearía una intolerable inseguridad jurídica en la vida de la comunidad.

TERCERO.-En cuanto a la abusividad de la cláusula contenida en el título constitutivo de la propiedad horizontal, debemos confirmar la conclusión alcanzada en la instancia, con base en los mismos argumentos que ya expusimos en la sentencia de 20 de abril de 2016 dictada por esta Sala en el rollo de apelación nº 129/2016 .

Entonces, ya señalábamos que, si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha reconocido la facultad del promotor de definir, en el título constitutivo, un sistema de contribución a los gastos generales distinto del de contribución por coeficientes de participación, también ha reconocido que puede ser aplicada la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios a las cláusulas de los estatutos de propiedad horizontal cuando su contenido haya sido predispuesto por el promotor y se imponen a los adquirentes de viviendas ( STS de 14 de diciembre de 2005 ).

En el caso enjuiciado, no resulta discutida la condición de consumidores de los compradores de las viviendas integrantes de la comunidad, por lo que resulta de aplicación la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios y, en concreto, el art. 82,1 TRLGDCU. Este precepto establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

La demandada-recurrente alega que la escritura de división de la propiedad horizontal de fecha de 10 de octubre de 2011 estableció las normas reguladoras de la comunidad demandantes estableciendo, bajo la letra k), que 'la constituyente del edificio en régimen de propiedad horizontal, Construcciones Vila Río Miño, S.A., durante el plazo máximo de diez años, a contar desde esta fecha y mientras siga siendo propietaria de fincas, viviendas, garajes, trasteros, espacios libre y/o elementos independientes en el inmueble y no los arriende o utilice en beneficio de la propia constituyente, no abonará gasto alguno relativo a gastos comunitarios, siendo abonados los que correspondan por las adquirentes de las demás fincas, a prorrata, a medida que las vayan adquiriendo y se incorporen como partícipes a la comunidad de propietarios en relación a sus cuotas'. Añade que las citadas normas fueron incluidas en las escrituras de venta de los distintos integrantes de la comunidad de propietarios, por lo que cada uno de los adquirentes asumió en forma expresa la vinculación que la norma transcrita supone.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el hecho de que la cláusula transcrita hubiese sido incluida en la escritura de venta de los pisos y locales no impide concluir que se trata de una cláusula no negociada individualmente. Es evidente, como así lo reconoce la propia demandada, que nos encontramos ante una cláusula predispuesta por el promotor-vendedor, que otorgó unilateralmente la escritura de constitución de la propiedad horizontal cuando aún era propietario único de la totalidad del edificio. Al tratarse de una cláusula no negociada individualmente, para ser válida debe cumplir los requisitos exigidos por el art. 80.1 del TRLGDCU; entre ellos el previsto en su letra c ), es decir, 'buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Por otro lado, como indica la sentencia apelada, la cláusula en cuestión debe ser respetuosa con las normas de la LPH que tengan carácter imperativo; en concreto, con lo dispuesto en el art. 9.2 de la LPH . Este precepto establece que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, entre ellas la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, con las excepciones que contempla el artículo 17.4 para las nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble.

Si bien es cierto que el artículo 9.1.e) establece que los propietarios deben contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o con arreglo 'a lo especialmente establecido' en el título constitutivo; no podemos desconocer que cuando la cláusula en la que se establece un régimen distinto al de contribución por coeficientes de participación viene predispuesta por el promotor-vendedor, debe superar el control de abusividad. Pues bien, sometida la cláusula transcrita al doble control, hemos de concluir que no lo supera. En este punto, coincidimos con la valoración efectuada por la juzgadora de instancia. Esto es así porque la cláusula de exoneración predispuesta resulta desproporcionada; no sólo porque alcanza a la totalidad de los gastos comunitarios, sino también porque se extiende a un período de tiempo muy dilatado (10 años), 'mientras (la promotora) siga siendo propietaria de fincas, viviendas, garajes, trasteros, espacios libre y/o elementos independientes en el inmueble y no los arriende o utilice en beneficio de la propia constituyente'. Esto, unido a que la promotora conserva, todavía, la propiedad de, aproximadamente, 70 pisos, frente a los 20/30 vendidos, hace que el coste que debe ser asumido por el resto de propietarios resulte prácticamente inasumible por los mismos y, por tanto, desproporcionado. Así pues, hemos de concluir que la cláusula aludida vulnera lo dispuesto en el art. 9.2 LPH .

Finalmente, el recurrente reprocha que la juzgadora haya apreciado de oficio la abusividad referida. Pues bien, por lo que respecta al control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios, como sucede en el caso que nos ocupa, el TJUE ha subrayado, ya en varias ocasiones, que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello ( STJUE de 14 de junio de 2012 ). La jurisprudencia europea (STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C- 397/11 ) también ha señalado que esa facultad de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas, incluso recalificando el fundamento jurídico de la demanda, debe asimismo ejercitarse en apelación, aunque el problema no se hubiera suscitado en la primera instancia. Obviamente, ello deberá hacerse con pleno respeto del principio de contradicción, como así ha sucedido en el caso que nos ocupa.

CUARTO.-Finalmente, la recurrente insiste en que la cantidad total abonada a la actora no fue de 5.000 euros, sino que ascendió a 17.195,01 euros, 'porque en la Junta General Extraordinaria de 10 de octubre de 2014, la comunidad demandantes reconoció que por el período hasta enero de 2014, inclusive, la deuda ascendía a 16.724,38 euros'.

Los argumentos anteriores no pueden ser acogidos.

Examinada la documental obrante en las actuaciones, esta Sala considera que únicamente ha quedado acreditado el pago de las cantidades que figuran en los documentos 4 a 7 de la demanda, ascendiendo dicho importe a 5.000 euros. En cuanto a los términos del acuerdo adoptado en la junta de 10 de octubre de 2014, no justifica por sí solo que la demandada hubiera efectuado el pago de la cantidad que indica. En este sentido, compartimos la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia en el sentido de entender que no ha quedado justificado que 'se hayan abonado todas las cuotas de septiembre, octubre y noviembre de 2013'. Así, el acuerdo reza que 'con las cantidades que puntualmente ingresa Construcciones Vila Río Minño, S.A. se amortizan la cuota inicial, septiembre de 2013, octubre de 2013 y noviembre de 2013...'. Por tanto, si bien se indica que las cantidades abonadas por la promotora demandada se aplicarán a las cuotas referidas, aquélla no ha llegado a justificar que abonase una cantidad superior a la reconocida por la comunidad de propietarios.

Con base en todo lo expuesto, esta Sala desestima el recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede su imposición a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso interpuesto por la representación procesal de entidad CONSTRUCCIONES VILA RIO MIÑO, S.A contra la sentencia recurrida, confirmándola en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.