Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 447/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0203311

Recurso de Apelación 447/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 1946/2010

DEMANDANTES/APELANTES:HYPROMAT FRANCE, S.A. HYPROMAT ESPAÑA, SA y HYPROMAT FRANCE S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL

DEMANDADOS/APELADOS:D./Dña. Pascual y TEATRO DE OPERACIONES DEL SUR

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO MARTINEZ PEREZ

Ponente.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

SENTENCIA nº 187

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1946/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid a instancia de los demandantes/apelantes HYPROMAT FRANCE, S.A. HYPROMAT ESPAÑA, SA y HYPROMAT FRANCE S.A. representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL contra los demandados/apelados D./Dña. Pascual y TEATRO DE OPERACIONES DEL SUR representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO MARTINEZ PEREZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/02/2015 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó sentencia de fecha 04/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña María Rodríguez Pujol don en nombre y representación de la entidad HYPROMAT ESPAÑA S.A. y la entidad HYPROMAT FRANCE S.A., contra la mercantil TEATRO DE OPERACIONES DEL SUR S.L. y don Pascual : 1.- Declaro ajustada a derecho la resolución de los contratos de franquicia y anexos vinculados acompañados a este escrito de demanda, y condeno solidariamente a los demandados a pagar: A).- a la entidad Hypromat España S.A.: 1.- la cantidad de ocho mil setecientos veinte con sesenta y cuatro euros (8.720,64 euros) por los cánones debidos desde los meses de enero de 2009 a marzo de 2010). 2.- la suma de cinco mil setecientos doce con noventa y dos euros (5.712. 92 euros) por las facturas debidas por envío de jabón, repuestos y servicios post venta, conforme al detalle siguientes 60,75 euros (Azuqueca de Henares) y 5.652, 17 euros (Getafe). B).- a la entidad Hypromat France S.A.: 1.- la cantidad de sesenta y dos mil doscientos treinta y cinco con cero seis euros (62.235, 06 euros) por los cánones que dejará de ingresar el Franquiciador por la resolución de los contratos, correspondientes a los cánones: 27.370, 50 euros desde abril de 2010 hasta abril de 2014, fecha prevista de duración de contrato según cláusula segunda del contrato de franquicia correspondiente al centro de lavado de Getafe, y la cantidad de 34. 864, 56 euros desde abril de 2010 hasta mayo de 2015, fecha prevista de duración del contrato según la cláusula segunda del contrato de franquicia correspondiente al centro de lavado de Henares.2.- Intereses legales de las citadas cantidades desde la fecha de presentación de la demanda.3.- Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandantes se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 6 de abril del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante solicitó en su demanda, en resumen, que se declarase ajustada a derecho la resolución de los contratos de franquicia suscritos con la entidad demandada, y se condenase a los demandados a pagar diversas cantidades, entre las que se encontraban los cánones que dejaría de ingresar por los años que restaban hasta la conclusión de los contratos, y las multas estipuladas en la cláusula 11.3 de los mismos, así como la indemnización de 1.600 euros por día, hasta la retirada tardía de los rótulos, emblemas y demás signos distintivos.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, no dando lugar a las pretensiones relativas al pago de un tanto alzado y los cánones hasta la expiración del término de los contratos, así como la relativa a la indemnización por la retirada y devolución de rótulos.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

TERCERO:La actora recurre la sentencia de instancia alegando que al haber quedado resueta la pretensión de nulidad de los contratos y de diversas cláusulas contractuales, entre las que se encontraban las cláusulas 11.3 y 14 de los contratos-que preveían el pago, no cabe entrar en este proceso a resolver sobre ellas al existir cosa juzgada.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:Se interpuso demanda el 26 de julio de 2010 ante los juzgados de lo Mercantil de Barcelona (folio 453), dando origen al procedimiento ordinario 590/2010 del Juzgado 5. En dicha demanda figura la hoy demandada como codemandante, junto con otros franquiciados.

Se invocan como preceptos aplicables, entre otros, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículos 101 y 102, la Ley de Defensa de la Competencia , la Ley sobre condiciones Generales de contratación, la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, los artículos 7 , 1124 y 1256 del Código civil .

En concreto, en lo que se refería a la cláusula 11.3, sobre pago de cánones, se alegaba que carecía de justificación por ser una indemnización por servicios no prestados que constituía un abuso y no era recíproca, y la indemnización a tanto alzado se consideraba nula por no responder a un interés lícito del franquiciador y no ser recíproca.

La cláusula 14 por obligar a devolver materiales que eran propiedad del franquiciado, realización arbitraria del propio derecho y preveer una sanción de importe desmedido.

Dicha demanda solicitaba la declaración de nulidad de los contratos de franquicia, la nulidad de diversas cláusulas de dichos contratos, la resolución por incumplimiento de las obligaciones imputables a las allí demandadas y la rendición de cuentas de los cánones percibidos, y se interpone ante los Juzgados de lo Mercantil por abordarse cuestiones sobre competencia y nulidad de condiciones contractuales incorporadas a una pluralidad de contratos (folio 498).

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 1 de marzo 2012, desestimando la demanda.

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Mediante sentencia de 24 de Julio de 2013 , revocó dicha sentencia declarando la nulidad de las cláusulas 10, 11.1 y 18.

Dicha resolución analiza la nulidad del contrato por inviabilidad, vicios del consentimiento que se sustentaban en diversos engaños que se atribuían a la allí demandada, la normativa de consumidores y usuarios, que se consideró inaplicable dado que las actoras carecían de tal condición, la normativa sobre defensa de la competencia, y la nulidad de las cláusulas contractuales concretas con invocación de la normativa sobre condiciones generales de contratación.

Mediante auto de 16 de mayo de 2012 se acordó la suspensión del procedimiento presente hasta que se dictase sentencia firme en el procedimiento ordinario 590/10, seguido ante el juzgado mercantil 5 de Barcelona. Indica el referido auto que la suspensión del proceso se acuerda por existir un supuesto de prejudicialidad civil contemplado en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO:Por tanto, la cuestión a determinar es si la resolución dictada en el proceso anteriormente reseñado produce el denominado efecto prejudicial positivo.

Dicho efecto prejudicial, al que hace referencia el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se trata de suspender un proceso en curso, queda definido en sus efectos por el artículo 222. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que vinculará al proceso posterior aquello que aparezca como antecedente lógico de lo que sea el objeto del proceso posterior, siempre que los litigantes sean los mismos o por disposición legal haya de extenderse a ellos la cosa juzgada.

Interpretando dicho precepto, la doctrina jurisprudencial ha señalado que el efecto prejudicial positivo no impide resolver lo planteado en el segundo proceso, sino simplemente atemperar lo que en éste se resuelva a aquello que en el anterior proceso haya quedado resuelto y sea antecedente lógico de lo que debe resolverse en el segundo proceso, de tal manera que no exista contradicción entre una y otra resolución. El efecto prejudicial se vincula al fallo, pero también a los fundamentos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , transcribiendo la Sentencia de dicho Tribunal de 25 de mayo de 2010 :

« Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

» El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

» El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 )».

SEXTO:Aplicando la doctrina que queda referida al presente supuesto, se llega a la conclusión de que no cabe apreciar el efecto prejudicial positivo que impida determinar en este proceso la eficacia de las cláusulas penales cuya aplicación pretende la recurrente, en concreto las cláusulas 11.3 y 14.

Lo que analiza la sentencia recurrida es si dichas cláusulas cumplen los requisitos exigibles para operar como cláusulas penales, a la luz de la normativa del Código civil relativa a dicho tipo de cláusulas contractuales.

El analizar tal cuestión, y resolver la inaplicabilidad de las cláusulas como consecuencia de ello, no contradice lo resuelto en el procedimiento seguido ante los juzgados de lo mercantil al que anteriormente se hizo referencia.

El que en dicho proceso no se haya declarado la nulidad de las cláusulas aquí analizadas, no significa que de todo punto de vista dichas cláusulas sean válidas e inexorablemente aplicables al demandado, ya que no resulta contradictorio entender que los contratos no vulneran la normativa sobre defensa de la competencia, condiciones generales de contratación y defensa de consumidores y usuarios -como se resolvió en el proceso seguido ante los juzgados de lo mercantil- y sin embargo entender que no cumplen los requisitos que el Código civil exige para hacerlas oponibles y eficaces frente al demandado.

De hecho, las alegaciones de la parte recurrente con respecto a la sentencia recurrida se sustentan básicamente en la normativa del Código civil relativa a las cláusulas penales, y la doctrina jurisprudencial que las interpreta.

Por tanto, tal alegación debe ser desestimada.

SÉPTIMO:Alega la demandante que procede la aplicación de la cláusula 11.3 de los contratos, ya que según la doctrina jurisprudencial no está permitido moderar la pena establecida para el caso de desistimiento unilateral. Indica igualmente que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establece la posibilidad de exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

OCTAVO:La cláusula 11. 3 de los contratos de franquicia dispone:

'en el supuesto de que el contrato de franquicia se rompa de forma unilateral por parte del Franquiciado, antes del término previsto en el pacto 2 (duración), el Franquiciado se compromete a pagar al FRANQUICIADOR una cantidad igual a la que resulte de calcular la suma que dejará de ingresar en cánones el FRANQUICIADOR, en función de los años que resten de vigencia del contrato.

'En caso de ruptura del contrato por culpa exclusiva del FRANQUICIADO, este último abonará, además, al FRANQUICIADOR una indemnización de 16.000 €. Las partes acuerdan expresamente que la suma anteriormente citada variará según las fluctuaciones que experimente el IPC que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística.'

NOVENO: Como indicábamos en la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2014 , en el que se planteaba la aplicación de dicha cláusula, si bien en otro contrato diferente, la doctrina del Tribunal Supremo indica que las cláusulas penales han de ser objeto de interpretación restrictiva, ya que suponen una excepción al régimen normal del cumplimiento de las obligaciones al sustituir la indemnización por la pena estipulada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1992 , 23 de mayo de 1997 y 18 de julio de 2005 , entre otras).

Indicábamos igualmente el carácter excepcional de la función cumulativa de la cláusula penal, siendo preciso que exista un pacto expreso que posibilite al acreedor reclamar la pena además de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1999 y 15 de diciembre de 1994 , entre otras).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Marzo de 2016 recoge la referida doctrina, señalando que las cláusulas penales tienen dos esenciales funciones, como son la coercitiva o de garantía y la indemnizatoria o liquidatoria. La función de garantía se produce porque la existencia de la cláusula penal conmina al deudor a cumplir sus obligaciones ante la perspectiva de verse obligado a cumplir la prestación que estipule la cláusula penal. La cláusula penal cumple su función liquidatoria, a la que se refiere el artículo 1152 del Código civil , ya que la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, eximiendo al acreedor de la necesidad de probar la existencia y cuantía del perjuicio.

Sólo excepcionalmente, y cuando medie pacto expreso en tal sentido, la cláusula penal produce efecto cumulativo, permitiendo al acreedor reclamar tanto la pena pactada como la indemnización de los daños y perjuicios que hayan sido causados y queden probados. Reitera por otro lado dicha sentencia que las cláusulas penales han de ser objeto de interpretación restrictiva.

Indica en concreto dicha sentencia:

'Dejando a un lado la función penitencial o de desistimiento, esto es, la posibilidad de que el deudor se exima de cumplir la obligación principal «pagando la pena», que depende de la existencia de pacto expreso según el art. 1153 CC , las dos funciones esenciales y características de la pena son la de garantía y la liquidadora. La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida. Y también cumple una función liquidatoria, que es a la que se refiere el art. 1152 CC , entendida en el sentido de que, «si otra cosa no se hubiese pactado», la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia. Así lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia de esta Sala al declarar que «aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal» ( STS de 13 de julio de 2006, rec. 3901/1999 , con cita de la de 12 de enero de 1999 ). En parecidos términos y más recientemente, la STS de 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 declara que «la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1261/1998, de 12 de enero, recurso núm. 2053/1994 , y núm. 930/2006, de 28 de septiembre, recurso núm. 3020/1999 )».'

....//...

'Como el efecto cumulativo depende de que así se haya pactado, previsión de las partes que solo puede tenerse por existente tras interpretar la cláusula penal, se hace preciso recordar, de una parte, que la cláusula penalha de interpretarse con carácter restrictivo ( SSTS de 29 de noviembre de 1997 , 10 de mayo de 2001 y 30 de abril de 2002 , todas citadas por la antes referida STS de 13 de julio de 2006, rec. 3901/1999 ) '

La cláusula anteriormente reseñada establece en ambos párrafos dos cláusulas penales con función básicamente coercitiva, puesto que la cláusula que fija un tanto alzado para el caso de resolución es una cláusula penal con tal finalidad como primordial, y también la recogida en el primer párrafo, ya que implica el mantenimiento de las obligaciones por parte del franquiciado pese a la resolución contractual, y evidentemente el perjuicio que se le ocasiona al franquiciador por la resolución del contrato antes de su término no ha de coincidir con el importe de los cánones que no percibirá. De hecho, a través de dicha cláusula el franquiciador continuará percibiendo una de las principales prestaciones a las que se compromete el franquiciado, pero sin realizar por su parte contraprestación alguna, ya que se parte del supuesto de que se trata de un contrato resuelto.

Es más, la propia cláusula denota que no trata de cuantificar la indemnización de los perjuicios ocasionados por la resolución unilateral y anticipada del contrato, ya que no se alude a ella como tal indemnización, indicándose que el franquiciado pagará al franquiciador una cantidad 'equivalente' al importe de los cánones que restasen por abonar hasta la conclusión del contrato.

Dichas cláusulas, como igualmente indicábamos en la referida sentencia, son contradictorias, y si se considera que son cumulativas son confusas y oscuras.

En caso de que el contrato se resuelva unilateralmente por el franquiciado, evidentemente existirá culpa exclusiva del mismo, ya que en tal caso la resolución obedecerá a su exclusiva voluntad unilateral.

Si lo que se pretendía con el juego de ambos párrafos de la referida cláusula era establecer que en caso de resolución por causa imputable al franquiciado éste debía seguir pagando el canon y además los 16.000 € estipulados, así debió indicarse con claridad, ya que si se exige el pacto expreso e inequívoco para la función cumulativa de la pena y la indemnización, con mayor razón será preciso que exista un pacto claro y expreso para poder acumular dos cláusulas penales, y además de finalidad claramente coercitiva.

Se desprende de lo actuado, por lo demás, que dichas cláusulas fueron redactadas por el demandante, ya que se trata de cláusulas que aparecen en ambos contratos objeto de autos, y por ello no puede, quien ocasionó la oscuridad, beneficiarse de la misma, tal y como indica el artículo 1288 del Código civil .

En consecuencia con lo indicado, no se trata de moderar la cuantía, ni tampoco de impedir sin más la función cumulativa, la cláusula contiene en realidad dos cláusulas penales, y además redactadas en forma contradictoria y confusa, por lo cual no cabe apreciar la función cumulativa, que exige un pacto expreso y claro en tal sentido, incluso cuando se trata de acumular la pena con la indemnización de perjuicios, ni tampoco cabe que quien ocasionó la oscuridad en las cláusulas que se pretenden aplicar se beneficie de tal oscuridad.

DÉCIMO:La parte actora alega que procede aplicar la cláusula 14, ya que la sentencia recurrida entiende que debe ser objeto de interpretación restrictiva a fijar una indemnización desorbitada, según el juzgador de instancia, si bien, indica la recurrente, la doctrina del Tribunal Supremo señala que la finalidad de la cláusula penal es reforzar el cumplimiento o evitar que se produzca el incumplimiento, y así lo viene a indicar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación 479/2012 al indicar que dicha cláusula está destinada cumplir, entre otras, una función disuasoria del incumplimiento contractual. Declarado probado por la sentencia recurrida que la demandada dio cumplimiento a la retirada de los rótulos y emblemas cuatro o cinco meses después de la resolución contractual, procede a aplicar la pena pactada, considerando que tampoco cabe hacer uso de la facultad moderadora por cuanto no se dio conducta por parte de la demandada encaminada al cumplimiento de sus obligaciones.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DUODÉCIMO:La cláusula 14 de los contratos, que establece que una vez producida la resolución contractual, el franquiciado debe retirar inmediatamente los rótulos, emblemas y signos distintivos de las franquicias, debiendo abonar en caso de no hacerlo 1600 € diarios por cada día de retraso, es una cláusula penal, ya que establece un tanto alzado por cada día de retardo en la retirada de los signos distintivos, y como tal debe ser objeto de interpretación restrictiva, tal y como por otro lado también señalábamos en la ya referida Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2014 .

Como indica el juzgador de instancia, en aplicación por otro lado de lo razonado en la referida sentencia de esta Sala, al existir un litigio abierto entre las partes, no es procedente tomar en consideración la fecha de la resolución extracontractual de 20 de marzo de 2010.

Las cláusulas penales han de ser objeto de interpretación restrictiva, y por ello el aplicar la cláusula penal - que por lo demás establece una penalidad desorbitada, como viene a indicar la sentencia recurrida-, por la demora en la retirada de los signos distintivos debe entenderse aplicable únicamente a aquellos supuestos en los que no exista controversia abierta que justifique y haga razonable la oposición del franquiciado a las pretensiones del demandante.

La demandante envió burofax EL 17 de marzo de 2010, recibido el 16 de marzo de ese año (documento 42), responde la demandada QUE considera discutible la validez del pacto sobre la entrega de la enseña por el mero hecho de haberse emitido una comunicación unilateral, anunciando que interesarían la nulidad y subsidiaria resolución de la relación que les unía, manifestando que las dejaban a su disposición las enseñas y signos distintivos a partir del nueve de junio (documento 43).

La hoy demandada interpuso la ya referida demanda ante los juzgados de lo mercantil de Barcelona el 26 de julio de 2010, siendo por ello anterior a la demanda rectora de este proceso que se interpone el 30 de julio de ese año, demanda en la que se solicitaba la nulidad del contrato en su conjunto, de diversas cláusulas, así como la resolución por incumplimiento de la allí demandada, y si bien el resultado del litigio no ha sido totalmente favorable a sus pretensiones, a juicio de esta Sala, el planteamiento de tal controversia en sede judicial impide aplicar una cláusula penal que, en una interpretación estricta de la misma, se halla estipulada para supuestos en los que el franquiciado no ofrezca una postura que haga razonable su oposición a la pretensión de resolución y consiguiente retirada de los signos distintivos basada en el único y exclusivo incumplimiento por parte del franquiciado, a lo que cabe añadir que incluso dejaba a disposición de la demandante la retirada de las enseñas.

UNDÉCIMO:Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por HIPROMAT ESPAÑA, S.A. HIPROMAT FRANCE, S.A contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2012 dictada en autos de procedimiento Ordinario nº 1946/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid en los que fueron DEMANDADOS DON Pascual Y TEATRO DE OPERACIONES DEL SUR, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigibles en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0447-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.