Sentencia Civil Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 838/2013 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 187/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 838/2013

AUTOS Nº 2484/2009

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 2484/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Mariola que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS. Es parte recurrida TENPISO GRUPO CONTRAT S.L. que está representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DUARTE DIEGUEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27-05-2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª Mariola , representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a. Domingo Corpas, frente a Tenpiso Grupo Contrat SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Duarte Diéguez y estimando la reconvención formulada, ACUERDO:

1º.- Absolver a Tenpiso Grupo Contrat SL de los pedimentos formulados en su contra.

2º.- Condenar a Dª Mariola a pagar el precio pendiente de pago ascendente a 135.042,61 euros, otorgar la escritura de elevación a público del contrato de compraventa y pagar la indemnización pactada en la cláusula sexta del contrato en los términos que se recogen en el FJ 5 de esta resolución.

3º.- Condenar a la Sra. Mariola a abonar las costas de la demanda principal y de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 14 DE MARZO DE 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, doña Mariola , una acciónpersonal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda sobre planoconcertado entre aquélla y la demandada, entidad mercantil TENPISO GRUPO CONTRAT, S.L., en sus respectivas posiciones de compradora y vendedora, con base en el incumplimiento contractual de esta última, así como a la reclamación de la devolución de las cantidadessatisfechas por la compradora a la vendedora como anticipo a cuenta del precio de la compraventa, ascendentes a la suma global de 25.722,34 euros, incrementada con los intereses legales. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.124 del Código Civil , y es referida al contrato de compraventa suscrito por las partes litigantes en fecha 29 de mayo de 2006, teniendo por objeto la vivienda tipo DIRECCION000 , en la planta NUM000 del Módulo-I del edificio denominado DIRECCION001 , sito la CALLE000 nº NUM001 , de la localidad de Mollina (Málaga), junto con la plaza de aparcamiento número NUM002 y el trastero número NUM003 , ambos en la planta NUM004 del edificio. El incumplimiento contractual de la demandada es referido a la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato y a la obligación de entrega del aval previsto en la Ley 57/1968 para garantizar la devolución de la cantidades entregadas a cuenta.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda, formulando reconvenciónen ejercicio de acción dirigida al cumplimiento del contrato de compraventa, con solicitud de condena de la actora reconvenida a concurrir al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa, con la obligación de pagar en dicho acto la cantidad de 135.042,61 euros en concepto de precio pendiente de la compraventa, y a pagar la indemnización pactada en la Cláusula sexta del contrato, por el retraso en la recepción del inmueble.

La sentencia de primera instanciaha desestimado la demanda principal así como ha estimado la demanda reconvencional, condenando a la parte actora y reconvenida al pago de las costas causadas. El Juzgador de Primera Instancia, tras un análisis conjunto y razonado de las pruebas practicadas, concluye en los siguientes términos:

.../... debe desestimarse la demanda iniciadora de los autos y estimarse correlativamente la reconvención formulada, por haber sido acreditado que la promotora cumplió con su obligación de terminación de las obras en el plazo pactado, constando en tal sentido el certificado final de obra de fecha 4 de octubre de 2007 y la licencia de primera ocupación de 12 de diciembre de 2007, habiéndose pactado que la vivienda habría de entregarse entre los meses de septiembre y noviembre de 2007, resultando irrelevante la mínima demora padecida en relación a la pretensión resolutoria formulada en la demanda, desde la perspectiva adicional del incumplimiento principal de la compradora de otorgar la correspondiente escritura pública y pago del precio una vez finalizada la obra, de lo que fue oportunamente informada y requerida a tenor del testimonio vertido en las actuaciones por el empleado de la promotora Sr. Miguel Ángel que era, junto con su compañero Sr. Damaso , el encargado de comunicar a los compradores que la obra se encontraba finalizada y se empezaban a otorgar las escrituras una vez que los clientes gestionasen la correspondiente financiación, declarando el testigo que no sólo su citado compañero en fecha anterior (que no consta), sino él también personalmente y en más de una ocasión durante el periodo de mayo y junio de dicho año, requirieron verbalmente a la compradora para escriturar, considerándose por lo demás que por tratarse de una obra principal en un pueblo pequeño y conocer la compradora a otros compradores de la misma promoción, parece lógico que tuviera conocimiento más o menos en detalle de la evolución de las obras pese a tener fijada su residencia en Madrid, dada además la relevancia económica de la compraventa, y con independencia de que el primer requerimiento escrito se efectuase posteriormente mediante la carta de 23 de junio de 2008, con ocasión de la respuesta dada al requerimiento de resolución efectuado de contrario, que consideramos que no puede tener virtualidad dado el previo incumplimiento en que incurrió la parte compradora (Fundamento de Derecho Tercero).

En cuanto a la obligación legal de garantizar las cantidades anticipadas por los compradores para las compras de las viviendas, la promotora dio cumplimiento a dicha obligación conforme a lo expresado en la cláusula quinta del contrato, concertando al efecto con la entidad La Caixa una línea de avales que garantizasen dichos anticipos según se mencionó con anterioridad, que se mantuvo vigente hasta la terminación de las obras, momento en el que quedaron ayunas de justificación dichas garantías por lo que fueron canceladas, privando así de relevancia obstativa al argumento pretendidamente resolutorio esgrimido en tal sentido por la actora principal(Fundamento de Derecho Cuarto).

Contra la sentencia se alza la parte demandante principal mediante el presente recurso de apelación. El recurso se articula con base en unas prolijas alegaciones en las que por la parte apelante se reitera el incumplimiento contractual de la demandada de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato de compraventa, lo que se sustenta en la denuncia de una equivocada interpretación de los términos contractuales sobre la entrega de la vivienda y de una errónea valoración de la prueba sobre la mencionada cuestión.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso es resuelto con base en las siguientes consideraciones:

1.-Inicialmente, se aduce por la parte apelante una errónea interpretación del contrato de compraventasobre los términos en que debía cumplirse por la vendedora su esencial obligación de entrega de la vivienda objeto de la compraventa, referidos tanto al plazo de entrega como a la forma en que la misma habría de llevarse a efecto. Lo que impone una labor de interpretación del contrato de compraventa de autos, conforme a las reglas que sobre interpretación de los contratos vienen establecidas en el Código Civil, las cuales fijan como primer criterio hermenéutico el de la literalidad de las cláusulas del contrato, cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC ), estableciéndose a continuación que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC ), fijándose como regla complementaria que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ).

La Cláusula Sexta del contrato establece literalmente lo que sigue:

POSESIÓN: La vendedora entregará la posesión de la vivienda al comprador, tan pronto esté terminado el inmueble, lo que se prevé aproximadamente, entre septiembre y noviembre de 2007, ambos inclusive, a no ser que, por cualquier circunstancia imprevista, la parte vendedora se viera obligada a diferir dicha entrega, aceptando el comprador desde ahora, dicha demora justificada.

Si la demora en cuestión excediera de seis meses, queda facultado el comprador para pedir la resolución del contrato con la devolución de las cantidades entregadas en concepto de precio, incrementadas en el interés legal del dinero vigente en el momento de la devolución, disponiendo la parte vendedora de un plazo de seis meses desde que el comprador le comunicara su voluntad inequívoca de resolver, para la devolución de tales cantidades.

Sin embargo, el comprador no podrá usar de esta facultad, cuando la demora en la entrega se deba a causas de fuerza mayor, en las que se estimará comprendida la huelga de los trabajadores de la construcción o alguno de sus proveedores, debiendo el comprador en estos supuestos, soportar la demora, sin derecho a reclamación de ningún tipo.

El comprador deberá hacerse cargo de la finca vendida, dentro del plazo de un mes desde que la parte vendedora le comunique, que las llaves de la misma están a su disposición, y previa o simultáneamente a la entrega, deberá cumplir las siguientes obligaciones: 1.- Constituir la provisión de fondos suficiente para la tramitación e inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de compraventa. 2.- Otorgar la escritura de elevación a público de esta compraventa. 3.- Entregar en concepto de provisión de fondos para la constitución de la entidad de conservación y comunidad de propietarios, la cantidad que designe el administrador de fincas, que redacte los estatutos de la misma.

El comprador, sin perjuicio de la facultad de resolver de la vendedora, se obliga a pagar en concepto de intereses de demora al tipo del 20% anual, todo retraso en que incurra al recoger las llaves una vez hayan sido puestas a su disposición.

Estos intereses se calcularán sobre la base del importe pendiente de pago a favor de la parte vendedora, incluido el importe de la hipoteca desde el momento en que se ponga a su disposición la vivienda hasta el momento en que efectivamente firme la correspondiente escritura pública de compraventa.

El porcentaje global de las obras realizadas, supone al día de la fecha un 33% aproximadamente del total presupuestado(documental, contrato).

Los términos del contrato son claros en el sentido de establecer un plazo para la entrega de la vivienda, evidenciándose la intención de las partes contratantes de elevar la observancia de dicho plazo de entrega a la categoría de condición esencial del contrato. Así; a) se establece un plazo máximo de entrega de la vivienda, con vencimiento en el mes de mayo de 2008, una vez concluido el plazo previsto para la finalización de la construcción de la vivienda y la prórroga justificada de seis meses; y b) se prevé de forma expresa en el contrato que el retraso en la entrega de la vivienda, más allá de la prórroga pactada, faculta, sin más, a la compradora para la resolución contractual, asociándose de esta forma facultad resolutoria al hecho de la expiración del plazo, con independencia del mayor o menor tiempo excedido.

Sobre este punto, no puede aceptarse la tesis mantenida por la parte actora apelante en el sentido de que el plazo de entrega de la vivienda ha de ser referido necesariamente al momento de la terminación de la vivienda, lo que en el caso consta acaecido el día 4 de octubre de 2007 fecha del certificado de final de obra, con visado del Colegio de Arquitectos de Málaga de fecha 7 de noviembre de 2007, obteniéndose la licencia de primera ocupación el día 12 de diciembre de 2007; siendo a partir de la fecha de terminación de la vivienda cuando la compradora podía ejercitar la facultad de resolución del contrato por incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega del inmueble. Las previsiones contractuales sobre la entrega de la vivienda son claras al otorgarse virtualidad resolutoria del contrato de compraventa a instancia de la parte compradora, por incumplimiento por la parte vendedora de la obligación de entrega de la vivienda, a partir del mes de junio 2008, una vez transcurrida la prórroga de seis meses a partir de la fecha prevista de finalización del inmueble. Interpretación contractual que, por demás, se corresponde con la conducta desarrollada por la parte compradora, que remite el requerimiento resolutorio a la parte vendedora por medio de burofax de fecha 6 de junio de 2008, inmediatamente después del vencimiento del plazo contractual de entrega de la vivienda, en los términos expresados.

Por lo que respecta a la forma en que habría de producirse la entregade la vivienda, una racional interpretación de los términos del contrato nos llevan a concluir que aquélla tendría que ir precedida de una comunicación por la vendedora a la compradora de la disponibilidad de entrega de las llaves de la vivienda, con requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y cumplimiento de las prestaciones dinerarias asumidas por la compradora, ello dentro del plazo de un mes. Aun cuando ha de convenirse que la preservación de la seguridad jurídica en la relación contractual de las partes, y la normalidad del tráfico comercial inmobiliario, se corresponden más con la práctica de la referida comunicación bajo la forma escrita, no se aceptan las alegaciones de la parte apelante sobre que dicha forma escrita viniese impuesta en el contrato; lo que nos lleva a admitir la posibilidad de que la comunicación de la vendedora se realizase de forma verbal, lo que, en su caso, comporta una dificultad adicional a la hora de acreditar su existencia. Tampoco se acepta la interpretación que hace la parte apelante en el sentido de contemplar la entrega material de la vivienda como un hecho independiente y desconectado temporalmente del otorgamiento de la escritura de compraventa, considerando la Sala que los términos del contrato justifican el entendimiento de que dicho otorgamiento sería simultáneo a la entrega de la vivienda y al pago por la compradora del resto del precio cierto de la compraventa, o a la plasmación formal en la propia escritura de la parte de precio aplazada, garantizada en ese caso mediante cláusula resolutoria explícita; ello por tratarse de obligaciones recíprocas que, al no tener un concreto momento de cumplimiento, han de ser cumplidas simultáneamente.

2.-Seguidamente, se alega por la parte apelante una errónea valoración de la pruebacon relación al cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada una de las partes contratantes en orden a la entrega de la vivienda por la parte vendedora, concretadas para la vendedora en la realización de la oportuna comunicación a la compradora de la terminación del inmueble y de la disposición de la primera para proceder a su entrega, lo que ponía en marcha el mecanismo de entrega previsto en el contrato, materializado esencialmente en el otorgamiento de la escritura de compraventa, con el contendido ya expresado; concretada la obligación de la compradora en la concurrencia al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en los términos y con el cumplimiento de las prestaciones acordadas en el contrato.

La cuestión es examinada a continuación, a la luz de la interpretación contractual que ha quedado expuesta, distinguiéndose entre las obligaciones de cada uno de los contratantes. Así:

2.1.- Por lo que respecta a la obligación atribuida a la parte vendedoraen orden a la entrega de la vivienda, el núcleo de la controversia radica en la realidad de la comunicación prevista en la Cláusula Sexta del contrato, que la compradora demandante niega que se hubiese realizado con anterioridad a la remisión por su parte del requerimiento resolutorio del contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora (burofax de fecha 6 de junio de 2008) y que la vendedora demandada reconviniente alega inicialmente practicada mediante los burofaxes de fechas 23 de junio y 18 de septiembre de 2008 (contestación a la demanda y demanda reconvencional), afirmando después la existencia de comunicaciones anteriores por vía telefónica (audiencia previa).

El Juzgador a quoconsidera que a través de las pruebas practicadas en el proceso ha quedado acreditada la realidad de conversaciones telefónicas habidas entre los empleados de la mercantil promotora encargados de la promoción inmobiliaria y la compradora, a través de las cuales se habría hecho saber a doña Mariola la terminación de la vivienda y su disposición para ser entregada mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. La fuente de la prueba de este hecho se sitúa por el Juzgador en la declaración testifical del empleado de la promotora Sr. Miguel Ángel , presumiéndose el conocimiento por la compradora del estado de las obras de construcción del inmueble a través de otros compradores conocidos suyos y en atención a tratarse de una obra de importancia radicada en una pequeña localidad, y a la entidad económica de la operación de compraventa.

La parte apelante alega que las conclusiones del Juzgador se sustentan en una errónea valoración de la prueba, referida concretamente a los medios de prueba documental y testifical, manteniendo aquél que los documentos aportados con la demanda así como la declaración del testigo Sr. Miguel Ángel no han sido adecuadamente valorados, dado que su correcta valoración tendría que haber llevado a concluir con el incumplimiento de la vendedora, que, si bien finalizó la construcción de la vivienda dentro del plazo previsto en el contrato, sin trasladar este dato a la compradora, no entregó el inmueble a esta última dentro de dicho plazo, existiendo constancia en el proceso de determinadas circunstancias (la escritura de rectificación de la división horizontal y fin de obra no se obtuvo hasta el 11 de marzo de 2008 y la inscripción en el Registro de la finalización de la obra no se realizó hasta el 14 de abril de 2008) que vienen a corroborar que la vivienda no se encontraba en disposición de ser entregada a la compradora dentro del plazo establecido al efecto (un mes desde la obtención del certificado final de obra), sin que conste la realidad de comunicación alguna por parte de la vendedora a la compradora hasta el burofax de fecha 23 de junio de 2008, remitido con posterioridad al requerimiento resolutorio de la compradora y en respuesta al mismo.

En este orden de cosas, ha de partirse de la premisa de que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).Teniéndose en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003

Tras nuevo examen y valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, la Sala comparte la valoración que se hace en la sentencia apelada del material probatorio del proceso, en conjunción con las circunstancias concurrentes en los hechos, así como las conclusiones que se extraen sobre la existencia del hecho controvertido: conversaciones telefónicas habidas entre empleados de la mercantil promotora y la compradora dirigidas a la entrega de la vivienda, finalizada tiempo atrás.

Efectivamente, aún admitiéndose lo irregular de la actuación de la mercantil promotora, al no efectuar la comunicación a los compradores de forma escrita, lo que habría dejado cumplida constancia de su realidad, fecha y contenido, y no obstante concurrir en el testigo Sr. Miguel Ángel la condición de empleado de la demandada, la Sala considera razonables y creíbles las afirmaciones del testigo en el sentido de que, tras la finalización de la obra y la obtención de la licencia de primera ocupación, iniciaron conversaciones telefónicas con los distintos compradores encaminadas al otorgamiento de la escritura de compraventa, actuación que, por demás, se corresponde con la normalidad de las cosas y la práctica habitual en el sector de las promociones inmobiliarias. Es más, la propia parte apelante admite la existencia de conversaciones telefónicas con la promotora en el escrito de interposición del recurso de apelación, cuando afirma que llegada la fecha estipulada para la entrega de su piso, la promotora no solo no le informa en absoluto de la evolución de la obra, sino que cuando llama requiriendo información sobre la misma, no encuentra más que excusas y evasivas sobre cuándo le será entregada la vivienda(f. 345). Teniendo en cuenta que el requerimiento resolutorio de la compradora se remite al sexto día del vencimiento del plazo de entrega, y que la vivienda se había terminado ocho meses antes, contando con la preceptiva licencia de primera ocupación desde hacía seis meses, no puede sino convenirse que en las conversaciones telefónicas de la compradora con la promotora ésta habría informado a aquélla, como no podía ser de otra forma, de la situación real de la promoción inmobiliaria y de la disponibilidad de la vivienda para ser entregada.

Los datos que emanan del proceso han puesto de manifiesto la permanente y decidida disposición de la parte promotora vendedora en orden al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, llegando a la finalización de la construcción de las viviendas (4 de octubre de 2007) dentro del plazo previsto en el contrato (entre septiembre y noviembre de 2007), obteniendo seguidamente la licencia de primera ocupación (12 de diciembre de 2007) antes del vencimiento de la prórroga del plazo contractual de entrega (junio de 2008). Lo que contrasta con la voluntad de la parte compradora, preordenada a obtener la resolución del contrato de compraventa, comunicando su voluntad a la compradora al sexto día del vencimiento de la prórroga del plazo de entrega de la vivienda, pese a conocer que la misma había sido terminada mucho antes.

Las alegaciones de la parte apelante, sobre que no se ha ponderado por el Juzgador que la primera vez que se alega la existencia de supuestas conversaciones telefónicas con mi representada informándola de la finalización de las obras y requiriéndola para escriturar, es en el propio acto de juicio, no se corresponden con la realidad del proceso. Es cierto que ni en la contestación a la demanda ni en la demanda reconvencional se hace referencia alguna por la promotora demandada y reconviniente a la existencia de las conversaciones telefónicas, alegándose como únicas comunicaciones habidas entre las partes el requerimiento resolutorio de la compradora y los burofaxes posteriores de la vendedora, basándose en estos últimos (incomprensible e injustificadamente) el rechazo de la demanda principal y la procedencia de la reconvención). Sin embargo, consta que, en el acto de la audiencia previa, por la parte demandada reconviniente se incluyó, entre los hechos controvertidos, la existencia de conversaciones telefónicas aparte de los burofaxes posteriores y el incumpliento por la demandante y reconvenida de la obligación de recibir la vivienda y pagar el precio, proponiéndose sobre estos hechos controvertidos la correspondiente prueba, destacadamente la testifical, que fue admitida y practicada con relación a tales hechos; todo ello sin objeción ni protesta alguna por la parte demandada y reconviniente, que consintió así la delimitación de la controversia con inclusión del hecho que ahora se pretende novedoso o extemporáneamente alegado, excluyéndose cualquier situación de indefensión.

Igual rechazo merecen las alegaciones de la parte apelante que basan la prueba del incumplimiento contractual de la vendedora en la concurrencia de determinadas circunstancias ya expresadas (la escritura de rectificación de la división horizontal y fin de obra no se obtuvo hasta el 11 de marzo de 2008 y la inscripción en el Registro de la finalización de la obra no se realizó hasta el 14 de abril de 2008), que, acreditadas documentalmente, corroboran a juicio de la apelante que la vivienda no se encontraba en disposición de ser entregada a la compradora dentro del plazo establecido al efecto. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la virtualidad obstativa de las mencionadas circunstancias respecto de la entrega de la vivienda desapareció en un momento en el que aún estaba corriendo la prórroga de seis meses del plazo de entrega, siendo así que las repetidas circunstancias no hacían más que justificar la propia existencia de la prórroga.

2.2.-En cuanto a la obligación atribuida a la parte compradoraen orden a la entrega de la vivienda, no podemos sino reiterar aquí las consideraciones que han quedado expuestas sobre su decidida y preordenada voluntad de instar la resolución del contrato, invocando un incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, pese a conocer que la misma hacía tiempo que había sido terminada y con la preceptiva licencia de primera ocupación, así como la disposición de la promotora para concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa; cambiando aquélla su anterior conducta cumplidora por otra renuente a llevar a cabo las actuaciones encaminadas a la definitiva consumación del contrato.

Por lo que ha de rechazarse la errónea valoración probatoria denunciada por la parte apelante.

3.-Por último, han de examinarse las alegaciones de la parte apelante por las que se impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se acoge la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda reconvencional.

La pretensión reconviniente se justifica en la aplicación de la cláusula penal prevista en la Cláusula Sexta del contrato de compraventa, anteriormente transcrita. El Juzgador ha acogido la pretensión por entender acreditado el incumplimiento de la compradora en cuanto a su obligación principal de pagar el precio total del contrato, justificando la condena de dicha parte al cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo según lo solicitado de contrario, por aplicación de lo prevenido en los artículos 1089 , 1091 , 1157 y 1445 y siguientes del código civil en cuanto a las obligaciones que dimanan de los contratos y concretamente del contrato de compraventa y lo dispuesto en el Art. 1124 del código civil que faculta al acreedor perjudicado, en caso de obligaciones recíprocas, y ante el incumplimiento del deudor, a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, imponiendo el Art. 1101 del código civil la obligación de resarcir los daños y perjuicios al deudor incumplidor, todo lo cual se produce en el presente caso por concurrir los requisitos jurisprudenciales exigidos cuales son la existencia de un vinculo contractual, el incumplimiento culposo de una de las partes, la existencia real de daños y perjuicios y una relación causal entre la conducta incumplidora y dichos perjuicios, procediendo en consecuencia y conforme a lo interesado en la reconvención a la condena a la reconvenida al pago del precio pendiente de la compraventa, esto es 135.042,61 euros, a la elevación a público del contrato de compraventa de litis y al pago de la indemnización pactada en la cláusula sexta del contrato por el retraso en la recepción de la posesión, lo que en el presente supuesto empezará a computarse desde el 23 de julio de 2008, una vez transcurrido el plazo de un mes a que se refiere la propia cláusula sexta del contrato, desde que por primera vez se le requiriese por escrito y con una fecha determinada en los autos, para el otorgamiento de la escritura pública correspondiente(Fundamento de Derecho Quinto).

La estipulación establecida en el contrato tiene, efectivamente, el carácter de una auténtica cláusula penal, obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal al objeto de asegurar su cumplimiento, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial, consistente por lo general en pagar una suma de dinero, para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado. De entre las diversas funciones que puede cumplir la cláusula penal, coercitiva o de garantía, estrictamente penal o sancionadora y función liquidadora del daño o pena sustitutiva, el Código Civil le atribuye esta última (art. 1.152 ). En principio, pues, la cláusula penal sustituye a la indemnización por daños y perjuicios, teniendo un carácter sustitutivo; si bien nada impide que las partes pacten otra cosa, y se establezca el resarcimiento en base a lo que se acredite en juicio y, además, el pago de la pena pecuniaria, que es en realidad un resarcimiento tasado previamente. Así, tiene declarado el T.S. que la cláusula penal en los contratos tiene una función liquidatoria de evaluación objetiva y anticipada de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual ( SS. de 29 de abril de 1965 , 14 de febrero de 1977 , 19 de junio de 1979 y 24 de mayo de 1982 ).

No obstante los confusos términos del contrato sobre este punto, la obligación principal que se pretende garantizar mediante el establecimiento de la cláusula penal no es otra que el pago del resto del precio pendiente por la compradora, obligación cuyo cumplimiento ha de entenderse residenciado en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas. Es así que, a nuestro juicio, la aplicación de la cláusula penal imponía, en el caso, no sólo la comunicación por la vendedora de la terminación de la vivienda y de la aptitud de la misma para ser entregada a la compradora (hecho al que se reconoce eficacia obstativa de la facultad resolutoria del contrato por la compradora con base en el incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega de la vivienda), sino la existencia de un requerimiento claro y expreso (con expresión de Notaría, día y hora) por parte de la vendedora a la compradora para concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa, justificándose la aplicación de la cláusula penal en la desatención por la compradora de dicho requerimiento.

Pues bien, de lo actuado en el proceso no se desprende la realidad del requerimiento claro y expreso de la vendedora en los términos expuestos, el cual no puede entenderse cumplido a través de las conversaciones telefónicas habidas entre la compradora y empleados de la vendedora, ni tampoco mediante las comunicaciones escritas dirigidas por esta última en respuesta al requerimiento resolutorio de la compradora, en las que, concretamente en la segunda de ellas (burofax de fecha 18 de septiembre de 2008), como colofón de su escueto texto encontramos una vaga e imprecisa referencia a la cuestión, en los siguientes términos: Así, procede el otorgamiento de la escritura pública conforme a lo contractualmente establecido(documental).

Por lo que ha de acogerse el recurso de apelación respecto del pronunciamiento judicial establecido en el fallo de la sentencia de primera instancia por el que se acoge la pretensión indemnizatoria de la parte reconviniente, condenándose a la reconvenida a pagar la indemnización pactada en la cláusula sexta del contrato en los términos que se recogen en el FJ 5 de esta resolución; pronunciamiento que se deja sin efecto.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelacióny la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda reconvencional, dejándose sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la parte reconvenida a pagar la indemnización pactada en la cláusula sexta del contrato en los términos que se recogen en el FJ 5 de esta resolución. Con mantenimiento de los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, excepto el relativo a las costas causadas por la reconvención, sobre lo que ha de estarse a lo que se acuerda a continuación.

En materia de costas, se acuerda lo siguiente: 1.- La parcialidad de la estimación de la demanda reconvencional comporta la no expresa imposición de las costas de la primera instancia correspondientes a dicha demanda,por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con revocación de la sentencia sobre este punto. 2.-La estimación parcial del recurso de apelación determina también la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y reconvenida, doña Mariola , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 2484/2009, promovidos contra la entidad mercantil TENPISO GRUPO CONTRAT, S.L., parte demandada y reconviniente, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de acordarse la ESTIMACIÓN PARCIAL DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, dejándose sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la parte reconvenida a pagar la indemnización pactada en la cláusula sexta del contrato en los términos que se recogen en el FJ 5 de esta resolución. Con mantenimiento de los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, Ello sin expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a la demanda reconvencional y de las causadas en esta alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.