Sentencia CIVIL Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 195/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00187/2017
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 43 1 2016 0000081
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000079 /2016
Recurrente: Leovigildo
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado: PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO
Recurrido: Paula
Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA
Abogado: . RUIZ CUBERO
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 187/17
En Guadalajara, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Medidas
Paternofiliales hijos menores, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha
correspondido el Rollo nº 195/17, en los que aparece como parte apelante, D. Leovigildo , representado por
el Procurador de los Tribunales D. SANTOS PASCUA DÍAZ y asistido por el Letrado D. PEDRO BERNARDO

PRADA GARRIDO y, como parte apelada, Dª Paula representada por la Procuradora de los tribunales Dª
MARIA CRUZ GARCÍA GARCIA y asistida por el Letrado D. FRANCISCO RUIZ CUBERO, sobre medidas
paternofiliales hijos menores, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ
HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 27 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de Dª Paula contra D. Leovigildo , y el Ministerio Fiscal, sobre guarda y custodia, debo fijar las siguientes medidas que regularan las relaciones posteriores entre los litigantes: 1.-La patria potestad sobre los hijos menores comunes se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación del menor, para los cual los padres deberán comunicarse todo cambio que realicen de domicilio así como número telefónico para poder tener comunicación con su hija.

2.-La madre ostentará la guarda y custodia de los hijos menores.

3.-Se fija como definitivo el siguiente régimen de visitas: 1.1. Fines de semana alternos, debiendo recogerlos en el colegio o institución donde se encuentren matriculados los menores, el viernes a la salida de dicho centro y hasta el domingo a las 20:30 horas, en que deberán ser reintegrados al domicilio materno.

1.2. Cuando existe una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos (o en su casola guardería), se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

Periodos vacacionales: 2.1. Respecto a las vacaciones de verano se considerarán como tales todas aquellas que comprendan el calendario escolar oficial del lugar donde estén cursando sus estudios los menores y se dividirán en periodos para evitar que éstos puedan estar largo tiempo sin comunicar con sus respectivos progenitores. De esta manera, se establecen dos periodos vacaciones; el primero:comenzará a las 11:00 horas del día siguiente a aquel del mes de junio en que comiencen las vacaciones escolares hasta las 11 horas del día 1 de julio, desde 11:00 horas del día 16 de julio a las 11:00 horas del día 1 de agosto y de las 11:00 horas del día 16 de julio a las 11:00 horas del 1 de septiembre; siendo el segundo periodo: desde las 11:00 horas del día 1 de julio a las 11:00 horas del día 16 de julio, de las 11:00 horas del día 1 de agosto a las 11:00 horas del día 16 de agosto; y desde las 11:00 horas del día 1 de septiembre hasta el día anterior al del comienzo del curso escolar a las 11:00 horas.

2.2. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán por años alternos a cada uno de los progenitores.

2.3. Durante las vacaciones de navidad existirán dos periodos, el primero, desde el día siguiente a las vacaciones hasta el día en que se cumpla la mitad del periodo vacacional a las 12:00 horas; y la segunda, desde dicho día hasta el día anterior al de comienzo del colegio. Los cónyuges deberán optar entre el periodo correspondiente a Nochebuena-Navidad y Fin de Año-Año Nuevo, incluyendo este segundo periodo el día de Reyes.

2.4. En caso de discrepancia entre los cónyuges en la Elección de los períodos vacacionales, la madre elegirá en los pares y el padre los impares. Ambos deben comunicarse fehacientemente esta elección al menos dos semanas antes del periodo vacacional, a fin de poder programar las vacaciones con los menores.

2.5. Como quiera que pesa una orden de alejamiento sobre el padre de los menores, en virtud de sentencia firme, con respecto a mi mandante, las recogidas y entregas que tengan lugar en el domicilio de ésta la realizará algún familiar de aquél.

3º.-En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el menor permitirá y facilitará la comunicación telemática y telefónica con el otro progenitor, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, en horas intempestivas.

4º.-Durante los periodos de vacaciones escolares se interrumpen las estancias de fines de semana.

5º.-En caso de discrepancia sobre los periodos de elección, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

La recogida de los menores será en el centro educativo donde estos se encuentran (colegio y guardería) y la entrega en el domicilio materno, debiendo realizarse por un familiar de D. Leovigildo , dado que existe una orden de alejamiento en vigor.

6º.-En cuanto a los alimentos en favor de los hijos menores, se establece como definitiva la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo que el padre deberá abonar los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe al efecto, debiendo ser actualizada conforme a los incrementos que experimente el IPC o índice que lo sustituya; y gastos extraordinarios que se produzcan, considerándose como tales, los gastos médicos no cubierto por la Seguridad Social, libros de texto al comienzo del curso escolar, actividades extraescolares, campamentos de verano y otras actividades semejantes que, previamente ambos progenitores acuerden, deberán sufragarse por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Llévese certificación de la presente a los autos principales, expídanse los correspondientes testimonios para el adecuado cumplimiento de esta resolución legal, en especial al Registro Civil en el que conste la celebración del matrimonio y archívese el original en el libro correspondiente.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Leovigildo se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia, dictada en juicio verbal de familia, en el punto relativo a la pensión de alimentos que se fija con cargo al padre -progenitor no custodio- y a favor de los dos hijos menores de la pareja, en la suma de 200 € para cada hijo, pretendiendo el recurrente que se establezca en 100€/mes por hijo.

Al recurso se opone la demandante y madre de los menores y el Ministerio Fiscal.

Como punto de partida señalar que no se cuestiona por el recurrente el derecho de sus hijos a percibir una pensión de alimentos, como tampoco los gastos y necesidad de los menores, ni la insuficiencia de recursos de la madre; lo que se aduce como motivo del recurso es que la cuantía de las pensiones es excesiva y no resulta proporcional a la situación de estrechez económica del padre, alegando que está desempleado, carece de ingresos y está esperando otro hijo con su actual pareja, por lo que estima que debió establecerse una pensión que cubriera el mínimo vital cuantificándolo en 100 €/mes para cada hijo.

De inicio se ha de partir como apunta la STS de 12.2.2015 'de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Expuesto lo anterior, siendo la única cuestión a resolver en esta alzada la relativa al importe de la pensión de alimentos, resulta oportuno recordar que la cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Asimismo se ha de precisar, dado que la controversia a la que se contrae el único motivo del Recurso, afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba en relación con los medios o ingresos del obligado a prestar los alimentos, que repetidamente se viene señalando que la carga de la prueba de la situación económica real del obligado a prestar alimentos recae sobre él, que es quien tiene la facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ) y por ello las dudas que puedan existir acerca de sus recursos patrimoniales se han de resolver en contra de sus pretensiones, tal y como señala el apartado 1 del citado precepto. En materia de carga de la prueba opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en sus apartados 2 y 3 establece la regla general y es que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Mas debe recordarse que el art. 217.7 LEC atempera la regla general previendo que los jueces y tribunales tengan presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, siendo obvio que en el caso que nos ocupa es el propio recurrente quien se halla en mejor posición para traer a la causa elementos probatorios que sirvan para cifrar con exactitud los recursos económicos de que dispone, sin que se aprecie por la Sala que estas reglas hayan sido incorrectamente aplicadas.

Desde estas consideraciones el motivo no puede prosperar porque la sentencia estima probado y ello no es controvertido en esta alzada, que los menores cuentan con cuatro y dos años de edad, que la vivienda en que residen es ocupada en régimen de alquiler ascendiendo el importe de la renta mensual a 350 €, que el niño menor precisa un tratamiento dermatológico que implica un gasto mensual aproximado de 100 € y la niña esta desarrollando una actividad extraescolar -natación- que implica un gasto trimestral de 75 euros. Con ello los gastos mensuales acreditados ascienden a 475 €, a los que deben añadirse y asi lo expresa la resolución recurrida, los correspondientes a vestido, alimentación en sentido estricto, suministros básicos para la vivienda (agua, calefacción y electricidad), médicos en su caso y finalmente educativos (como lo es el material escolar).

Y todo estos gastos también se estima probado que están siendo afrontados en exclusiva por la madre, quien al tiempo de celebrarse la vista se encontraba en situación de desempleo percibiendo una prestación de 426 euros mensuales, notoriamente insuficiente para sufragar los gastos de los niños y los suyos propios.

Acreditados en los términos señalados los gastos de los menores y los ingresos del progenitor custodio -la madre-, para establecer la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el padre, la sentencia de instancia estima que no ha resultado probado que el padre presentara una situación de estrechez económica, pues a diferencia de lo acreditado por la actora, el demandado no probó que se hallara en situación de desempleo, ni que fuera demandante activo de empleo, ni que se encontrara buscando trabajo y añade: 'antes, al contrario, de la prueba practicada si bien no puede acreditarse que esté trabajando oficialmente, ni qué cantidad percibe, lo que sí muestra es que el demandado trabaja sin contrato y lo hace para familiares (respecto de los cuales reconoce que tienen negocios de venta de coches) o lo hace para su padre (quien parece que también tiene negocio propio según las propias manifestaciones del demandado en su interrogatorio).

Manifiesta que lo ha hecho con anterioridad y que lo hace en la actualidad cuando le ofrecen algún trabajo'.

Partiendo de estas circunstancias la sentencia toma en consideración la dificultad de la parte actora para acreditar 'una situación de empleo no regulado, que además se realiza entre parientes del demandado' y la 'facilidad probatoria que tenía el demandado' en cuanto pudo aportar las testificales de sus padres y sus tíos 'en relación con esa supuesta situación de precariedad económica o con respecto al hecho de que sólo esporádicamente o de forma puntual trabaja o ha trabajado en el negocio' de unos u otros; valorando igualmente 'la existencia de indicios que hacen presumir que el demandado posee ingresos, como es el hecho de que vive independientemente de sus padres en un piso en el que convive él con su actual pareja, la cual tampoco comparece para acreditar esa supuesta situación de estrechez económica, siendo de especial facilidad probatoria para el demandado'.

Examinados los razonamientos de la sentencia de instancia se advierte que ésta, pese a que el demandado dejó precluir el término para contestar a la demanda, examina las alegaciones por el introducidas en el acto del juicio que, ahora se reproducen en esta alzada, valorando de forma razonada y razonable la prueba practicada y aplicando adecuadamente el principio de mayor facilidad probatoria, sin que esta Sala aprecie error alguno en la valoración de la prueba, ni en la aplicación del principio de proporcionalidad que establece el art 146 CC , lo que comporta, de acuerdo con las restantes consideraciones expuestas en párrafos precedentes, la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Desestimado íntegramente el recurso interpuesto se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete , dictada en autos de juicio verbal de familia, F02 nº 79/2016, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Ciudad con competencia en materia de violencia contra la mujer, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC (LA LEY 58/2000), en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.