Sentencia CIVIL Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2015/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/003407
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0003407
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2015/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 178/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Avelino
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN
Abogado/a / Abokatua: MARIA ELENA YUBERO PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Esperanza
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA
Abogado/a/ Abokatua: MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE
S E N T E N C I A Nº 187/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D/Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 178/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Avelino apelante -
demandante, representado por el Procurador Sr. JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendido por la Letrada
Sra. MARIA ELENA YUBERO PEREZ, contra Dª. Esperanza apelada - demandada, representada por el
Procurador Sr. AITOR NOVAL BARRENA y defendida por la Letrada Dª. MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 10 de octubre de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Odriozola, en nombre y representación de Avelino , contra Esperanza , denegando la modificación de medidas interesada por el actor.

Las costas deberán ser satisfechas por el demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de junio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Avelino , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocacion y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime la demanda por él formulada, ello en base a los siguientes motivos: 1.- Por error en la apreciación de la prueba practicada. No se trata de modificar el convenio regulador suscrito por las partes el 29 de abril de 2013, sino la sentencia de divorcio y la posterior sentencia de la Audiencia de Gipuzkoa, donde se estableció que el recurrente debía abonar el 62% de los gastos universitarios que se habían calculado en 500,05 euros mensuales, habiendo quedado acreditado que durante el curso 2015/2016 el gasto universitario de Héctor se ha reducido a 79,80 euros mensuales.

2.- Por infracción de los arts. 92.1 , 96 y 149 CC y art. 775 LEC . La sentencia dictada por la Audiencia Provincial determinó que la necesidad habitacional era el pago del alquiler que estaba abonando al Sra.

Esperanza , y dicho alquiler en la actualidad ha cesado dado que ha comprado una vivienda.

3.- Por infracción de los arts. 142 , 146 y 152 CC y art. 775 LEC , en relación a la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor Héctor ya que ha quedado acreditado que el mismo trabaja y que reinvierte todo lo que gana en la empresa.

4.- Por infracción del art. 394 LEC ya que si no se ha reflejado en la sentencia la temeridad del demandante, no cabe condenar al mismo en costas.



SEGUNDO. - La parte ahora recurrente, a través de la demanda formulada, intersaba la modificación de la sentencia de divorcio dictada en fecha 13 de enero de 2.012 , y la modificación efectuada a la misma mediante la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia en fecha 19 de noviembre de 2.012 .

La modificación pretendida se concreta en los siguientes aspectos: 1.- Respecto del hijo mayor Héctor , se solicita una reducción de la pensión de alimentos durante el año 2.016 en la cantidad de 262,66 euros, en base a que los gastos universitarios del mismo correspondientes al curso 2.015/2.016 habían disminuído considerablemente y así mismo, el gasto de alquiler que abonaba la madre para cubrir sus necesidades habitacionales había desaparecido. Igualmente solicitaba la supresión de la pensión de alimentos a partir del año 2.017 al entender que Héctor se encontraba trabajando.

2.- Respecto del hijo menor Millán , solicitaba la reducción de la pensión de alimentos en la cantidad de 533,33 euros mensuales en atención a la inexistencia del alquiler que venía abonando la madre.

Dichas pretensiones han resultado desestimadas por la Juzgadora de instancia sobre la base de las siguientes premisas: 1.- En el Convenio Regulador de 29 de abril de 2013 no se realizaba previsión alguna en cuanto a la posibilidad de aumentar o reducir el importe de la pensión en función al importe concreto de los gastos universitarios, la única previsión contenida en el mismo es la terminación de los estudios universitarios, circunstancia ésta que dará lugar, no a la extinción de la pensión de alimentos, sino a su reducción, tratándose en todo caso de una modificación coyuntural sin el carácter de permanencia que se requiere.

2.- En cuanto al cese del alquiler de la vivienda de la Sra. Esperanza , la necesidad habitacional de los hijos subsiste, ya que siguen residiendo con su madre y no son independientes económicamente.

3.- Héctor no es independiente económicamente ya que desde el año 2.008 sólo ha cotizado 50 días, y desde febrero hasta junio de 2.016 lo que ha realizado son prácticas curriculares en el marco de un programa formativo de la Universidad por la que no percibe remuneración alguna.

4.- Se condena en costas a la parte demandante en base al criterio del vencimiento objetivo.



TERCERO. - A través del recurso formulado insiste la parte recurrente en la solicitud formulada en la demanda presentada, alegando que se ha producido un error por parte de la juzgadora de instancia dado que la fijación de la cantidad que el Sr. Avelino debe abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos viene establecida no por el Convenio de fecha 29 de abril de 2.013, que es el que ha tenido en cuenta la juez a quo, sino por lo señalado por la sentencia de divorcio y posterior sentencia de la Audiencia Provincial que modifica parcialmente la primera.

La sentencia de divorcio de fecha 13 de febrero de 2.012 establecía, a los efectos que aquí nos interesan, lo siguiente: - Ratifica lo acordado al respecto del derecho habitacional de los hijos en el Auto de medidas provisionales de fecha 9 de noviembre de 2.011 en el que se indica que, habiendo alcanzado las partes el acuerdo de que el padre tenga atribuído el uso de la vivienda, no por ello debe dejar de contribuir con su prestación alimenticia a las necesidades de habitación de sus hijos y, en consecuencia, incluye para el cómputo de la pensión de alimentos para cada uno de los hijos la cantidad de 275 euros en concepto de derecho de habitación.

-En cuanto a los gastos universitarios del hijo mayor Héctor , se indica que el padre se muestra conforme con lo acordado por el auto de medidas previas, en dicha resolución se establecía que el gasto académico correspondiente al curso 2.011-2.012 ascendía a 500,50 euros mensuales. El Sr. Avelino únicamente solicitaba en este apartado que dichos gastos debían dejar de computarse en la determinación de la pensión alimenticia una vez que Héctor hubiera culminado sus estudios y mientras no lograse la autonomía económica, lo cual se acogió en su momento, estableciéndose la reducción de dicho gasto.

Por lo que se refiere a la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia en fecha 19 de noviembre des 2.012, conviene indicar lo siguiente: - La necesidad habitacional de los hijos está incluido en el derecho de alimentos a que se refieren los arts. 142 y 93 CC y en la que han de participar ambos progenitores. El pago del alquiler por parte de la Sra.

Esperanza no es voluntario sino que obedece a la necesidad habitacional (misma necesidad hubiera tenido el Sr. Avelino de adjudicarse a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar), cubriendo ella la necesidad habitacional de los hijos, teniendo que compartir con su actual pareja los gastos que genera dicho alquiler, por lo que fija en 185 euros mensuales por hijo la necesidad habitacional de los mismos.

-En cuanto a los gastos universitarios de Héctor , el recurrente solicitaba la reducción de la pensión de alimentos cuando éste finalizase sus estudios universitarios, considerando que dicha cuestión ya fue resuelta en ese sentido por la sentencia de instancia.

Sin embargo, no menciona la parte recurrente que, con posterioridad al dictado de ambas resoluciones, se dictó el Auto de fecha 16 de mayo de 2.013 ya que por parte de la Sra. Esperanza se había presentado demanda de modificación de medidas y las partes, de común acuerdo, presentaron convenio regulador de fecha 29 de abril de 2.013 el cual es aprobado por el citado Auto. En el citado convenio regulador, ambas partes acordaron lo siguiente: La pensión de alimentos que debe satisfacer el Sr. Avelino ascenderá a 649,85 euros mensuales a favor de Millán y 639,22 euros mensuales a favor de Héctor . Cuado ambos dejen de incurrir en gastos universitarios como consecuencia de la terminación de sus estudios, el importe de la pensión de alimentos quedará reducido a 350 euros para cada uno de ellos. La obligación de pago de la pensión alimenticia permanecerá hasta que los hijos sean económicamente independientes o estén en condición de serlo conforme a las exigencias de la buena fe.

A la vista de lo expuesto resulta evidente que no se ha producido ningún error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, dado que el punto de partida que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias de tal entidad que posibilite el cambio pretendido por el actor, no es, como indica el recurrente, las sentencias de divorcio y la posterior de la Audiencia Provincial, sino el posterior Convenio Regulador de 29 de abril de 2.013, y al respecto en el mismo tan sólo se incluyó la previsión de reducción de la pensión de alimentos en el momento de finalización de los estudios universitarios, sin que en ningún apartado se regulase la posible reducción de los mismos en el supuesto de minoración de los gastos académicos que es lo que pretende la parte recurrente, debiendo tenerse en cuenta que según la prueba aportada por la parte demandada, los importes abonados por dicho concepto respecto de ambos hijos han variado anualmente y no siempre a la baja, sino que también ha habido cursos en los que han aumentado, es decir, no son conceptos únicos y estables.

Por lo que se refiere a la solicitud de reducción del importe que anteriormente se abonaba de contribución al alquiler de la vivienda familiar, la misma debe ser desestimada toda vez que la necesidad habitacional de los hijos persiste actualmente. Es decir, tanto la sentencia de divorcio como la posterior sentencia de la Audiencia Provincial, partían del dato incuestionable de la obligatoriedad de cubrir la necesidad habitacional de ambos hijos a cargo de ambos progenitores y para cuantificar la misma se acudió a la cantidad que abonaba la madre en concepto de alquiler, descontando, eso sí, la parte que en dicho alquiler le correspondía abonar a su nueva pareja con quien vivía. Actualmente el hecho de contar con una vivienda en propiedad y no en régimen de alquiler no hace desaparecer esa necesaria obligación del padre de sufragar los gastos que comporta la cubrición de la necesidad habitacional de los hijos, siendo de reseñar que de acoger la pretensión de la parte recurrente a este respecto supondría hacer recaer sobre la madre en exclusiva la mencionada cubricion de dicha necesidad.

Por último, en cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente respecto del alegado trabajo que viene desarrollando su hijo Héctor , ninguna prueba aporta al respecto dado que tan solo justifica dicho hecho en base a las manifestaciones realizadas por el hijo a su padre de encontrarse trabajando e invirtiendo todo el dinero que gana en la empresa, sin embargo, insistimos que no aporta prueba alguna al respecto. Por otra parte ha quedado perfectamente acreditado a través de los oficios remitidos por Mondragón Unibersitatea y Let#s Market, que las funciones que Héctor realiza en esta empesa lo son en el marco del Convenio de Cooperación Educuativa firmado entre ambos tratándose de prácticas curriculares no remuneradas.

Por lo que respecta a la alegación efectuada en atención a la condena en costas de la primera instancia, la cuestión debatida lo ha sido de indole meramente económica por lo que efectivamente será de aplicación lo dispuesto en esta materia en el art. 394 LEC donde se establece que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso no existiendo las mencionadas dudas de hecho ni de derecho, al desestimarse las pretensiones deducidas por la parte demandante, las costas han sido impuestas correctamente a la misma.



CUARTO .- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva que las costas de esta instancia sean impuestas a la parte recurrente en base a lo establecido en el art. 398 LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Avelino frente a la sentencia de fecha 10 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad , confirmando dicha resolución en su integridad y condenando a la parte recurrente al abono de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.