Sentencia CIVIL Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 369/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0190999

Recurso de Apelación 369/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1437/2013

APELANTE:NEOPROOF SOLUCIONES INTEGRALES, SL

PROCURADOR D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

APELADO:RTA MANAGEMENT GESTION INTEGRAL DE ACTIVOS SL

PROCURADOR D. JESÚS MARÍA JENARO TEJADA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1437/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia deNEOPROOF SOLUCIONES INTEGRALES, SLcomo parte apelante, representada por el Procurador D. IGNACIO MELCHOR ORUÑA contraRTA MANAGEMENT GESTION INTEGRAL DE ACTIVOS SLcomo parte apelada, representada por el Procurador D. JESÚS MARÍA JENARO TEJADA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/10/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/10/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Melchor de Oruña en nombre y representación de Neoproof Soluciones Integrales contra Asesoria y Control Economico RTA Management SL y en su mérito absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de NEOPROOF SOLUCIONES INTEGRALES, SL, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siglariode esta sentencia: 'CC', Código Civil; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LOE', Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

OBJETO DE APELACIÓN

1. A)Demanda.-Neoproof Soluciones Integrales, S.L. (en adelante, la 'Contratista') fue contratada por Asesoría y Control Económico RTA Management, S.L. (en lo sucesivo, la 'Comitente') para la reparación de vicios de estanqueidad en dos sótanos de aparcamientos en Barcelona. La Contratista sustenta su pretensión en unaacción de cumplimiento del contratode obrapara el pago de honorarios por 29 810,17 €, más intereses en operaciones comerciales.

2. B)Contestación.- La Comitente resiste la pretensión con ladefensa de contrato incumplidoal no haber entregado la Contratista la garantía y seguro adicionales comprometidos para las obras de impermeabilización ejecutadas, luego tampoco procedería la pretensión accesoria de intereses.

3. C)Sentencia recurrida.- En primera instancia, sedesestimóla demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en el siguienteconsiderando: «no ha quedado acreditado que la actora haya entregado los certificados de garantía y los seguros de responsabilidad civil con anterioridad a la presentación de la demanda, obligación que le viene impuesta en los presupuestos de ejecución de obra».

4. D)Apelación de la Contratista.- La demandante interpone el recurso que sustanciamos basándose, comomotivo procesal, en un error en la valoración de la prueba y, comomotivo de fondo, en la inexistencia de incumplimiento y en la doctrina de los actos propios.

II

EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO

5. A)Recurso de la Contratista.-La apelante alega que la Sentencia recurrida favorece a la única parte que ha incumplido sus obligaciones. Precisa que la garantía de correcta ejecución por diez años, que asume, no se confunde con el certificado de garantía, en todo caso entregado por correo ordinario junto con las facturas. Así, indicio de la entrega sería que, en el correo electrónico de 16/7/2013, la Comitente anunció el pago de las facturas cuando recibiera, a su vez, el pago del propietario de los garajes. En cuanto al seguro de responsabilidad civil, no existe obligación de entrega sino de acreditar su suscripción. Finaliza invocando la doctrina de los actos propios pues la Comitente había aceptado pagar la factura sin objetar el asunto de las garantías.

6.B)Oposición de la Comitente.-La apelada se opone al recurso por remisión a los razonamientos de la Sentencia recurrida. Hace notar que el incumplimiento persiste al no haberse entregado el certificado de garantía decenal y un seguro de responsabilidad civil con cobertura de diez años, conforme a lo comprometido en el presupuesto. Entiende que la fotocopia de una carta autocertificando la garantía es inútil por venir a ello obligada la Contratista por ley y que «la garantía real es la que te ofrece la cobertura de la compañía de seguros». Reclama una póliza específica pues la xerocopia presentada de la póliza de responsabilidad civil no incluiría la obra en la cobertura y esta no se extiende durante diez años desde el fin de los trabajos.

C)Valoración del tribunal

7. El motivo procesal sobre una erróneavaloración de la pruebadebe desestimarse toda vez que, efectivamente, la Contratista no demuestra que entregara el certificado que aportó en la audiencia previa con anterioridad a la demanda ( art. 217.2 LEC ) y la falta de protesta por la Comitente sería un indicio único e inconcluyente porque no permite basar ninguna inferencia sólida. Por otro lado, la Contratista propugna que no debe entregar ninguna póliza de seguro, lo que es una apreciación normativa y no fáctica.

8. En realidad, la controversia sobre la falta de entrega previa a la demanda nos pareceirrelevante. En cuanto alcertificado, porque la Contratista habría subsanado la falta de entrega previa y, desde entonces, desaparecería la razón para que la Comitente retuviera su prestación respecto a este defecto. En relación con elseguro, porque la Contratista presenta una póliza que reputa idónea y que interpreta que no debe entregar. Por su parte, la Comitente entiende que tales documentos son una prestación diversa a lo pactado e inidónea a la finalidad de garantía.

a) Determinación del contenido de la prestación adicional

9. Los presupuestos de la Contratista (docs. nº 2 y 3 de la demanda) ofrecieron en su apartado 5 «Garantías y seguros adicionales» lo siguiente: «Al finalizar los trabajos Neoproof Soluciones Integrales entregará un certificado de garantía de las zonas tratadas por un período de diez años. [¶] Seguro de responsabilidad civil de 1.200.000 euros. Con cobertura de 10 años una vez finalizados los trabajos».

10. En el ámbito de la construcción, se distinguen las garantías de producto y las garantías por daños materiales. En cuanto a las garantías o certificados de producto, los suministradores son responsables de entregar al constructor los «certificados de garantía del fabricante, firmado por persona física» ( art. 7.2.1 b] del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación ). «[E] l Código Técnico de la Edificación se aplicará también a intervenciones en los edificios existentes». El certificado de garantía del fabricante es un documento en el que deben figurar la totalidad de las características técnicas del producto suministrado. La Contratista no demuestra el cumplimiento de los requisitos documentales exigibles por la previgente Directiva 89/106/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988 relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros sobre los productos de construcción (derogada por el Reglamento [UE] n° 305/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011, por el que se establecen condiciones armonizadas para la comercialización de productos de construcción).

11. No obstante lo anterior, ambas partes están conformes en interpretar el apartado 5 del presupuesto en el sentido de que la prestación comprometida es unagarantía decenal de la correcta ejecución y resultado de los trabajosde impermeabilización (v.carta aportada por la demandante en la audiencia previa).

12. Precisamos que la intervención de la Contratista en los aparcamientos, al tratarse de simples obras de impermeabilización, es extravagante al ámbito de aplicación de laLey de Ordenación de la Edificación(ex art. 2 LOE ) y, en consecuencia, al régimen legal de garantías ( art. 19 LOE ).

13. Por esto, elcertificado de garantíadebe interpretarse como una «garantía comercial adicional» (en expresión del art. 125 Ley de Consumidores y Usuarios , norma no aplicable) y la Contratista habría cumplido con entregar la carta.

14. Sin embargo, la Contratista también comprometió como garantía comercial adicional un «seguro de responsabilidad civil de 1.200.00 euros. Con cobertura de 10 años una vez finalizados los trabajos».

15. Esto es, la Contratista ofreció unagarantía convencional decenalanáloga a los seguros de daños materiales o de caución previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 19.1 c ] y disposición adicional 2ª). En consecuencia, la parte demandada tiene derecho a que la prestación de la Contratista esté cubierta con un seguro decenal de responsabilidad civil. Aclaramos que no se pactó la entrega material de la póliza a la Comitente ni que esta figurara como asegurada.

16. El seguro de responsabilidad civil general presentado en la audiencia previa es unaprestación diversaque no cumple lo comprometido. Ciertamente, admitimos que lasuma aseguradade responsabilidad civil de explotación de toda la empresa sirve también para los aparcamientos en tela de juicio pues, en la literalidad de los presupuestos, no se asignó a los aparcamientos y no es razonable pensar que se quisieran sobreasegurar unos trabajos de valor muy inferior. Ahora bien, la coberturatemporaldel seguro presentado es anual prorrogable y no decenal.

17. Finalmente, ladoctrina genérica de los actos propiosquedaría absolutamente desplazada en su función por la fuerza vinculante del contrato ( art. 1091 CC ,lex contractus), el principio de cumplir los pactos ( art. 1258 CC ,pacta sunt servanda) o la prohibición de arbitrio unilateral ( art. 1256 CC que proclama lanecessitascontractual [entre otras, SSTS 1ª 136/1997, 27.2 ; 695/2009, 23.10 y 85/2010, 19.2 ]).

b) Excepción de incumplimiento

18. Los contratos deben ser cumplidos (principiopacta sunt servanda); así lo imponen los artículos 1091 y 1258 del Código Civil . La parte demandada incurre enresponsabilidad contractualpor incumplimiento ( art. 1101 CC ) consistente en la falta de integridad del pago, porque no se entenderá pagada la deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa en que la obligación consistía ( art. 1157 CC ), esto es, satisfacer la totalidad del precio de los trabajos; estando legitimada la parte demandante para escoger exigir el cumplimiento con el resarcimiento de daños y abono de intereses ( art. 1124 II init . CC ).

19. Ahora bien, en una situación deincumplimientos recíprocoses preciso determinar si la parte frente a la que se pide el cumplimiento se encuentra protegida o no por la excepción de incumplimiento, lo que le permitiría retener su prestación manteniéndose el vínculo.

20. A diferencia de otros, nuestro Código Civil no reconoce expresamente laexcepción de incumplimiento(exceptio non adimpleti contractus) pero sí reglas fragmentarias con la misma finalidad. El sinalagma funcional -nexo entre prestación y contraprestación al tiempo de la ejecución- determina que «un acreedor que vaya a cumplir una obligación recíproca al mismo tiempo, o después, de que el deudor cumpla tiene un derecho a retener el cumplimiento de la obligación recíproca hasta que el deudor haya ofrecido el cumplimiento o haya cumplido» (en palabras de DCFR III 3:401[1]; v. p. ej. SSTS 1ª 165/1979, 7.5 ; 1284/2006, 20.12 y 294/2012, 18.5 ). Esta regla protege al retentor (partein bonis) de tener que dar crédito al incumplidor, e incentiva al incumplidor a cumplir para recibir la contraprestación.

21. Es verdad que el incumplimiento de una parte no necesita ser fundamental para legitimar a la contraparte (excipiens) para retener el cumplimiento (laexceptio non rite adimpleti contractuses la variante del Derecho común de la excepción de incumplimiento). No obstante, el supraprincipio de la buena fe y los tratos honestos exige introducir un requisito deproporcionalidad(test de razonabilidad) en la retención del cumplimiento. La prestación que puede ser retenida será «la totalidad o una parte de la prestación que sea razonable en las circunstancias» (en términos de DCFR III 3:401[1]; también arts. 121 LCyU, 1295(2) ABGB, 320(2) BGB, 1460 II Codice, 376 AK griego, 6:262-2 BW holandés, 111(3) VÕS estonia y, entre otras, SSTS 1ª 102/1976, 17.4 ; 85/1979, 15.3 ; 1072/2004, 17.11 ; 232/2007, 1.3 ; 1138/2007, 5.11 ; 949/2011, 27.12 ; 772/2013, 19.12 y 274/2015, 28.5 ).

22. En particular, sobre la razonabilidad de retener todos los honorarios por falta de prestación de la garantía decenal, legal o convencional, podemos fijarnos, orientativamente, en lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación . El artículo 19.1 a] de la Ley de Ordenación de la Edificación permite que el seguro de daños materiales por vicios de terminación o acabado como garantía durante un año «podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra», lo que coincide con el importe mínimo del capital asegurado ( art. 19.1.5 a] LOE ). Para la garantía legal decenal, por el mismo plazo que la convencional aquí no prestada, la Ley prevé un importe mínimo asegurado de «el 100 por 100 del coste final de la ejecución material de la obra, incluidos los honorarios profesionales» ( art. 19.1.5 c] LOE ). La ley valora una garantía que se extiende diez años por el coste total de la obra. Por lo expuesto, la retención del total facturado y debido es razonable frente a la pretensión de cumplimiento de la Contratista.

23. Lo anterior sin perjuicio de que, una vez suscrito el seguro decenal, la demandante podráreproducirsu pretensión contra la demandada ya que la excepción de incumplimiento mantiene vinculadas a las partes: la Comitente sigue debiendo el precio y la Contratista el seguro.

III

COSTAS

24. Las costas de estaalzadase imponen a la parte apelante por desestimación de del recurso, sin que el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar yDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Neoproof Soluciones Integrales, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid nº 207/2015, de 20 de octubre; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.-Confirmaríntegramente la referida resolución.

Segundo.- Condenar al pago de lascostasde esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0369-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe