Sentencia CIVIL Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1763/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0067704
Recurso de Apelación 1763/2016
Autos Nº: 329/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 85 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Millán
Procuradora: DOÑA REBECA FERNANDEZ OSUNA
Apelado-demandado: INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Necesidad de asentimiento en la adopción seguidos, bajo el nº 329/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº
85 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Millán , representado por la Procuradora Doña Rebeca
Fernández Osuna.
De la otra, como apelado-demandado el Instituto Madrileño de la Familia y el Menor.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando la demanda formulada por D. Millán , representado por el Procurador de los Tribunales Dª REBECA FERNANDEZ OSUNA, apreciando al mismo incurso en causa de privación de patria potestad, se declara no necesario su asentimiento, para acordar la adopciónpropuesta respecto a la menor, debiendo ser simplemente oído.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Millán , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Instituto Madrileño de la Familia y el Menor y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se estime la demanda y alega entre otras razones que el incumplimiento no ha quedado acreditado respecto de la hija y refiere que en 2001 decide que la niña ingrese en un centro de acogida y recuerda que la familia aceptaba que el acogimiento era sin finalidad adoptiva .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que queda acredita la situación de abandono de la menor por parte de su padre.

Por su parte la Letrada de la Comunidad de Madrid pide que se confirme la resolución y alega entre otras razones que no es necesario el asentimiento del recurrente para acordar la adopción de su hija y señala que el recurrente admite que no mantiene contacto personal con la hija desde el año 2008 en que la vio el día de su comunión y aclara que el hecho de que ambos hayan tenido contacto telefónico recientemente no es óbice para mantener la existencia de un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte del recurrente que conlleva que en su día se le privase de ésta.



SEGUNDO.- Se impugna el fallo de la sentencia en cuanto a la necesidad de asentimiento por parte del recurrente padre de la menor Teresa para la adopción de la misma por los acogedores .

El Tribunal de instancia se apoya en sentencias del TS de 16 de octubre de 1998 y 29 de junio de 2005 entre otras para decidir sobre la privación de la patria potestad del progenitor que durante años ha hecho absoluta dejación de los deberes propios de la institución ( art. 154 del Código Civil ), negando que tal dejación obedezca a habérsele obstaculizado el desempeño de sus funciones, que ha tenido lugar tanto en lo afectivo como en las restantes obligaciones una prolongación desmesurada en el tiempo, hasta convertirse en incumplimiento reiterado de deberes. El Tribunal hace suya la ponderación de la sentencia de la primera instancia.

Y hay que recordar a estos efectos la doctrina del Alto Tribunal que resume entre otras la sentencia de 9 de noviembre de 2015 según la cual : 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).' La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de inadecuado ejercicio de los deberes paterno filiales del progenitor prolongado en el tiempo, sin relacionarse con su hija, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo personal y sin causa justificada, y todo ello desde el año 2008 ; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo siendo determinante que durante 7 largos años no hubiera existido contacto personal alguno entre padre e hija .

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Millán contra la Sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de Necesidad de asentimiento en la adopción seguidos, bajo el nº 329/15, entre dicho litigante y el Instituto Madrileño de la Familia y el Menor, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1763-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe