Sentencia CIVIL Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 176/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00187/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0014174

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001189 /2015

Recurrente: Cesareo

Procurador: MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

Abogado: PEDRO ANTONIO LOPEZ SOLA

Recurrido: Paulina

Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER

Abogado: NATIVIDAD MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de marzo del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1189/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Cesareo , representado por la Procuradora Sra. Guasp Llamas y defendido por el Letrado Sr. López Sola, y como demandada y ahora apelada Dª. Paulina , representada por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer y defendida por la Letrada Sra. Martínez-Escribano Gómez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de diciembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Cesareo , representado por el procurador Sra. María del Carmen Guasp Llamas (OH) y de otra, como demandada, Dña. Paulina , representada por el Procurador Sra. Santiago Sánchez Aldeguer, y en su virtud se acuerda, la modificación del régimen de visitas que se estableció en la sentencia de fecha 10 de Octubre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia y de fecha 28 de Febrero de 2013 de la Audiencia Provincial de Murcia, estableciéndose que 'todos los martes y los jueves de las semanas en las que el menor no tenga fin de semana con pernocta con el padre el menor estará con el padre desde la salida del colegio hasta el día siguiente por la mañana, obligándose el padre a llevar al menor al centro Escolar'. Se mantiene el resto de las sentencias en iguales términos que fueron dictadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Cesareo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal y oponiéndose la demandada inicial, que pidió la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 176/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 16 de marzo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Cesareo el 30 de junio de 2015 plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en procedimiento de divorcio por sentencias de 10 de diciembre de 2012 (en primera instancia ) y 28 de febrero de 2013 (en apelación), en las que se concedía la custodia exclusiva sobre el hijo menor a la madre, Dª. Paulina , con un régimen de estancias y comunicaciones del menor con el padre que, a partir de los tres años de edad, sería de martes y jueves por las tardes (en semanas en los que el menor no tenga que pasar su fin de semana con el padre, fines de semana alternos, desde el viernes a domingo, y mitad de vacaciones escolares, pretendiendo ahora que se establezca la custodia compartida por quincenas.

La demandada se opone alegando que no se han producido hechos nuevos que justifiquen el cambio de régimen pretendido, y que el niño acaba de cumplir los tres años y está por adaptarse al régimen previsto en la anterior sentencia a partir de esa edad. Además, señala que las relaciones entre los progenitores son muy conflictivas y que el cumplimiento del régimen establecido ha sido muy problemático por el comportamiento del padre.

En el acto del juicio el actor interesa que la custodia compartida sea por semanas alternas, sin visitas entre semana. El Ministerio Fiscal pidió la estimación de la demanda y la demandada se mantuvo en su oposición a la custodia compartida. Tras la práctica de las pruebas se dicta sentencia por la que se estima en parte la demanda, sin costas, sin acceder a la custodia compartida porque el padre presenta una personalidad variable, aunque amplía el régimen de estancias y comunicaciones entre el menor y el padre, acordando la pernocta de hijo con el progenitor no custodio los martes y jueves que le corresponden.

Contra tal pronunciamiento plantea recurso de apelación D. Cesareo , que denuncia escasa motivación de la sentencia y errónea valoración de las pruebas, así como la preponderancia del interés del menor y la actual doctrina jurisprudencial a favor de la custodia compartida.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes. El Ministerio Fiscal se adhirió al mismo, mientras que la Sra. Paulina se opuso, interesando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso plantea el apelante laprimacía del superior interés del menory la infracción del art. 92 CC en relación con la atribución de la custodia. Entiende dicha parte que tanto la legislación internacional y estatal, como la jurisprudencia establecen la primacía del interés del menor en las cuestiones relativas a la infancia y que ello implica que el menor, salvo casos especiales que lo desaconsejen por ser perjudiciales para el mismo, deba poder relacionarse por igual con ambos progenitores.

Que el interés del menor ha de prevalecer siempre frente a los intereses de los progenitores, es una máxima que se reitera en la normativa aplicable, tanto la transnacional como la nacional. Así resulta del artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 2011, del artículo 39 de la Constitución Española , de los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y de los artículos 90 y 92 del Código Civil , aunque ninguno de ellos define qué debe entenderse por tal. La jurisprudencia (por todas las STS 638/2016, de 26 de octubre ), afirma que tal interés se 'concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 '.

TERCERO.-La apelada no cuestiona la vigencia de tal principio para resolver sobre la custodia compartida, y lo que discute es que en el caso presente sea lo que deba examinarse, pues en su oposición al recurso lo que hace es señalar que no concurren el presupuesto procesal que permite entrar en el examen de la cuestión, pues, al haberse planteado un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en anterior procedimiento de familia, es requisito ineludible que se hayan producidoalteraciones sustanciales de las circunstanciasque regían cuando se adoptó la medida que se trata de modificar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ), y considera que en el presente caso, cuando se plantea la actual demanda, aún no había entrado el vigor el sistema de estancias y comunicaciones del menor con el progenitor no custodio que se fijó en la sentencia anterior para el momento en que el menor alcanzara la edad de tres años, por lo que entiende que su pretensión no podía prosperar. Incluso se cuestiona que la medida propuesta (custodia compartida) sea beneficiosa para el menor, pues son varios los cambios del sistema de visitas (uno hasta los tres años, otro a partir de esa edad y otro el fijado por la sentencia dictada en primera instancia en el actual procedimiento) y ello impide la estabilidad y adaptación del menor a la nueva regulación, aparte de que, conforme al informe pericial, la custodia compartida no es recomendable en el presente caso.

Debe tener en cuenta que el procedimiento especial seguido (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012 y, como más recientes, las de 12 de marzo de 2015 (Rollo de Sala 15/2015), 16 de julio de 2015 (Rollo de Sala 475/15), 24 de septiembre de 2015 (Rollo 606/15) y 5 y 19 de noviembre de 2015 (Rollos 795/15 y 845/15), así como las más recientes de 14 de abril (Rollo 55/16) y 5 de mayo (Rollo 325/16) y 24 de noviembre de 2016 (Rollo 766/16) recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusularebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, o intentar en un nuevo procedimiento alegar los mismos hechos u otros diferentes o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso fue la dictada el 10 de octubre de 2012 en el anterior procedimiento de divorcio), o incluso anteriores, si se acredita que no se tenía conocimiento de los mismos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor.

Además, el éxito de la demanda de modificación de medidas impone al actor una exigente carga de la prueba no sólo de las nuevas circunstancias, sino de las que concurrían cuando se adoptaron las medidas que ahora pretende modificar. Ello es debido tanto al principio general de que corresponde al actor acreditar los hechos en los que sustenta sus pretensiones ( art. 217.2 LEC ), como por la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), dadas las relaciones íntimas y familiares que sirvieron para su adopción.

Ahora bien, el presente caso presenta una particularidad, pues cuando se dictó la sentencia de divorcio (10 de octubre de 2012 ) la jurisprudencia y legislación aplicables eran distintas de las que actualmente rigen. En este sentido la sentencia de esta Sección Cuarta de fecha 10 de junio de 2016 (Rollo de Sala 445/16 ), en su FJ Tercero, establece:

'...En el caso ahora examinado ha de tener especial consideración el radical cambio jurisprudencial, hoy día totalmente consolidado, que ha tenido lugar a partir del año 2011, tras la STC 185/2012, de 17 de octubre que declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, fijando el TS, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 la nueva doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 92, apartados 5 , 6 y 7 CC , que debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (FJ 2 y 4). En la sentencia de esta Audiencia, Sec. 4ª, de 22 de mayo de 2014 ya se señalaba que la nueva jurisprudencia tenía la consideración de hecho nuevo relevante a los efectos de justificar el planteamiento de un procedimiento de modificación de medidas.

En consecuencia se ha de rechazar el argumento de la apelante de que no concurren alteraciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida que ahora se pretende modificar.'

Por lo expuesto, debe apreciarse en el presente caso la concurrencia del presupuesto procesal que permite el planteamiento del nuevo procedimiento, y por ello se ha de entrar a conocer de las pretensiones del actor-apelante solicitando el establecimiento de la custodia compartida del menor.

CUARTO.-1. Como segundo motivo del recurso plantea el apelante laescasa motivación de la sentencia, aunque cuando lo desarrolla, lo que realmente señala es la ausencia de valoración de las pruebas realizadas a su instancia (documental propia, interrogatorio de la madre, testifical de la Sra. Lourdes , pericial de la Sra. María Esther y aclaraciones en el acto del juicio de la perito Sra. Felicidad ), lo que enlaza con el siguiente motivo de recurso relativo a laerrónea valoración de las pruebaspracticadas, que centra en defender que de las mismas se desprende la plena capacidad y aptitud del padre para desempeñar la custodia compartida del hijo menor.

El Ministerio Fiscal, que en el acto de la vista informó a favor de la custodia compartida, al contestar al recurso se ha adherido al mismo, haciendo suyas las alegaciones del apelante.

Frente al recurso de apelación la apelada defiende el acierto de la sentencia al prescindir de la pericial de la parte contraria (sólo se emite oyendo al padre), la inmodificabilidad en la segunda instancia de la valoración de las pruebas realizadas por el Jueza quo, la falta de aptitudes del padre para desempeñar la custodia compartida (no siempre ha cumplido con sus obligaciones parentales, tiene un carácter dominante y problemas de adiciones al juego y de estabilidad en el empleo, así como un exclusivo interés económico en dejar de abonar la pensión alimenticia) y, sobre todo, la falta de viabilidad de la custodia compartida por el grave enfrentamiento existente entre los progenitores.

2. En cuanto a la posibilidad de que el Tribunal de apelación pueda llegar aconclusiones fácticas diferentes de las alcanzadas por el de la primera instancia, debe rechazarse la jurisprudencia invocada por la apelada, pues se trata de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo, que señala que el recurso de casación no es una tercera instancia, y su naturaleza no permite entrar a valorar las pruebas ni hacer cuestión de las conclusiones fácticas fijadas en la instancia, pero esa referencia es a la 'instancia', que tanto comprende la primera como la segunda. Como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de fecha 23 de marzo de 2017 (Rollo de Sala 6/2017):

'Es ya reiterada la doctrina sobre la especial preponderancia de la valoración del Juzgador de la primera instancia sobre la que hagan las partes, por la objetividad del primero y subjetividad de los segundos, por lo que se suele dar preponderancia a la de aquél, salvo que se evidencie que es ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica, pero ello no debe suponer una imposibilidad, ni siquiera una dificultad ni un posicionamiento apriorístico a la hora de revisar una sentencia de primera instancia por el Tribunal de apelación. Éste tiene una facultad revisora plena y total, pues la apelación le transfiere el pleno conocimiento de la cuestión, con igual amplitud y potestad que el Tribunal de la primera instancia. Como señala la STS de 4 de diciembre de 2015 , el efecto devolutivo del recurso de apelación implica reconocer plena jurisdicción a la Audiencia para revisar todos los extremos del procedimiento, con respeto al principio de congruencia y a la prohibición de lareformatio in peius, según el cual ha de limitarse a las cuestiones planteadas por la parte apelante (465.5 LEC) y a aquellas en las que el Tribunal puede entrar a conocer de oficio. En ese sentido la comentada sentencia establece: 'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.'

Por lo tanto, debe rechazarse que las pruebas practicadas en la primera instancia no puedan ser objeto de valoración por esta Audiencia, con total libertad, y llegar a las conclusiones que estime oportunas.

3. En cuanto a laspruebas valoradaspor la sentencia de primera instancia, es lo cierto que de las diversas practicadas, sólo ha tenido en cuenta para motivar su decisión la pericial de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, sin hacer referencia alguna a las restantes practicadas (interrogatorio de la madre, testifical de la Sra. Lourdes , pericial de la Sra. María Esther , abundante documental con los correos entre los progenitores y las aclaraciones y explicaciones de la perito oficial en el acto del juicio). Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el requisito demotivaciónde las sentencias no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; para cumplir con este requisito basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, suratio decidendi( SSTC 122/1991, de 3 de junio ; 5/1995, de 10 de enero ; 184/1998, de 28 de septiembre ), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ). Ahora bien, en el presente caso, esa parquedad en la motivación y el prescindir de una amplia actividad probatoria, evidencia un evidente déficit de motivación, que debe ser subsanado por este Tribunalad quem, tal y como obliga el artículo 465.3 LEC .

Así, en cuanto a lapericial de la Sra. María Esther , la apelada resalta el acierto de la sentencia de primera instancia que no la valora al haberse emitido con el examen únicamente del Sr. Cesareo , sin entrevistarse con la Sra. Paulina , pero dicha prueba era un test de personalidad, y no de aptitud para el desempeño de la paternidad, por lo que no era preciso conocer otros datos ni opiniones de terceros. La perito oficial, preguntada sobre la corrección científica de los test aplicados a dicha prueba, reconoció su pertinencia. La propiamadre, en su interrogatorio, reconoció la insistencia del padre en temas relativos al hijo (aunque lo atribuye a un interés controlador), así como el actual cumplimiento del régimen de visitas. Por su parte, los innumerablescorreos electrónicosevidencian un continuo interés del padre por el hijo, junto al conflicto entre la pareja, aunque de los mismos no siempre se deduce que la postura intransigente pueda atribuirse a una sola de las partes.

Pero lo definitivo eslo aclarado en el acto del juicio por la perito oficial. La misma pone de relieve que el padre quiere mucho a su hijo, que no perjudicará al menor, que el niño está a gusto con el padre, que no tiene ningún problema con el mismo. La única objeción que pone a la custodia compartida deriva de la falta de entendimiento entre los progenitores, mostrándose favorable a la misma si se supera, incluso, a preguntas del Ministerio Fiscal, se muestra favorable a ampliar ya el régimen de estancias del menor con el padre en los días entre semana que lo tiene consigo, lo que implica un reconocimiento pleno de las aptitudes del padre para el desempeño de sus funciones parentales. Las objeciones de la apelada en base a una pretendidaadicción al juego o falta de estabilidad en el empleodel padre o intereses crematísticos en su pretensión son meras alegaciones de parte carentes de toda prueba y no pueden ser tenidas en cuenta, sobre todo cuando se reconoce que el padre ha cumplido durante los cinco años que llevan separados con sus obligaciones económicas.

Queda así acreditada la aptitud del padre para el desempeño de sus funciones parentales, y que el único obstáculo para la custodia compartida es la situación deconflicto entre los progenitores. En esta materia se ha de tener en cuenta que, como establece la STS nº 762/13, de 17 de diciembre (que a su vez se remite a la STS, Civil sección 1 del 22 de julio del 2011, recurso: 813/2009 ): 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'

Lo relevante para decidir es si la custodia compartida implica algún riesgo para el menor, no las dificultadas que la misma pueda conllevar para los progenitores, quienes están obligados por el interés superior de los menores, a solventar las dificultades que puedan tener en el desempeño de sus funciones, dado que la fórmula más beneficiosa para el menor es la custodia compartida. Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis en la sentencia de esta misma Sección Cuarta de fecha 1 de abril de 2015 , que en su FJ. Segundo establecía:

'Como lo que preside esta cuestión es siempre el interés del menor, sólo se ha de denegar la custodia compartida si puede serle perjudicial. Mientras no conste peligro alguno para los hijos, debe ser el sistema preferente.

Claramente el sistema es más complejo que el de la custodia exclusiva por uno de los progenitores, como señala la STS de 17 de diciembre de 2013 . Ahora bien, la consecuencia no es que se deniegue la custodia compartida, sino que los progenitores, en interés de los hijos, deben buscar sistemas de colaboración y de superación de conflictos, pues señala la sentencia mencionada, y la del TS de 29 de noviembre de 2013 , que las malas relaciones entre los padres son irrelevantes por sí solas, no impidiendo el sistema de custodia compartida.'

Este criterio ha sido reforzado por la reciente STS 433/2016, de 27 de junio , que en su FJ. 5º establece:

'1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.

Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida.'

Por todo lo expuesto, debe concluirse que procede estimar el recurso de apelación planteado, y establecer la custodia compartida del menor, que por otro lado es prácticamente lo que ha fijado la sentencia de primera instancia, con la ampliación de las estancias y comunicaciones del menor con el padre durante las noches entre semana que le correspondían.

QUINTO.-Queda por fijar cuál ha de ser elrégimen específico a aplicar. En su demanda inicial el actor solicitaba la custodia alterna por periodos quincenales, pero en esta alzada solicita que sea 'conviviendo con cada uno de ellos en su propio domicilio durante un período ininterrumpido semanal, incluido los meses de Julio y Agosto coincidentes con las vacaciones estivales y en los períodos vacacionales de Semana Santa y Navidad, sin establecimiento de visitas intersemanales, ni de fines de semana, con entrega y recogida los lunes en el colegio si el período es lectivo, de lo contario será recogido en el domicilio del menor en ese momento por el progenitor a que corresponda, a las 10:00 horas del lunes. En cuanto a los alimentos cada progenitor se ocupará de los alimentos del menor en los periodos en que respectivamente esté con ellos, por lo cual no se establece una pensión concreta para que sea abonada por un cónyuge a otro, manteniendo el resto de pedimentos de nuestra demanda compatibles con el régimen de custodia semanal, tales como sufragar por mitad los gastos extraordinarios y los relacionados con el centro en que el hijo curse sus estudios, incluidas en su caso matrículas; mensualidades; asociaciones de padres; transporte; libros; material escolar; uniformes y viajes; las actividades extraescolares que en el futuro acuerden ambos progenitores. En cuanto a los días de cumpleaños y santos de los progenitores, fiestas del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, el hijo pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de custodia o visitas que le correspondiere al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro para que el hijo pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente. Si ese día fuese lectivo y le correspondiese pasarlo con el menor al progenitor no custodio (en ese período), lo recogerá en el centro escolar al finalizar la jornada lectiva y lo reintegrará al domicilio del otro progenitor a las 20 horas; de coincidir con día festivo o fin de semana y no corresponderle su custodia o visitas en ese período, lo recogerá en el domicilio del otro progenitor a las 10 horas y lo reintegrará a las 20 horas al mismo domicilio. El día de los cumpleaños y santo del hijo menor lo pasará alternativamente con la madre los años pares y con el padre los impares; si ese día fuese lectivo y le correspondiese al progenitor no custodio pasarlo con el menor, lo recogerá en el colegio al finalizar la jornada y lo reintegrará al domicilio correspondiente a las 20 horas; de coincidir con día festivo o fin de semana, lo recogerá en el domicilio a las 10 horas y lo reintegrará a las 20 horas.'

Frente a ello, la parte contraria no hace concreción alguna el régimen propuesto.

La Sala acepta el propuesto con las siguientes precisiones y modificaciones:

- el progenitor no custodio podrá comunicar con el hijo diariamente, en horario no lectivo, telefónicamente o por vía telemática de forma moderada, una vez al día, en horario razonable y durante un máximo de quince minutos.

- Las estancias en vacaciones estivales serán no por semanas sino por quincenas, sin visitas del no custodio.

SEXTO.-Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

Pese a estimarse en su mayor parte la demanda de modificación de medidas, no procede hacer expresa imposición de ls costas causadas en la primera instancia, al apreciarse serias dudas de hecho ante la dificultad que evidencia la existencia de informes periciales contradictorios ( art. 394 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Guasp Llamas, en nombre y representación de D. Cesareo , así como la adhesión al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 1189/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de Dª. Paulina , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y con estimación de la demanda inicial interpuesta por D. Cesareo , debemos acordar la custodia compartida del hijo menor, por semanas alternas, con el régimen siguiente:

- La convivencia del menor con cada uno de los progenitores será en el domicilio de cada uno de ellos durante un período ininterrumpido semanal, salvo el periodo de vacaciones estivales que será por quince días, sin establecimiento de visitas intersemanales, ni de fines de semana, con entrega y recogida los lunes en el colegio si el período es lectivo, de lo contario será recogido en el domicilio del menor en ese momento por el progenitor a que corresponda, a las 10:00 horas del lunes.

- En cuanto a los días de cumpleaños y santos de los progenitores, fiestas del día de la madre y día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, el hijo pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidieran las mismas con el periodo de custodia o visitas que le correspondiere al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro para que el hijo pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente. Si ese día fuese lectivo y le correspondiese pasarlo con el menor al progenitor no custodio (en ese período), lo recogerá en el centro escolar al finalizar la jornada lectiva y lo reintegrará al domicilio del otro progenitor a las 20 horas; de coincidir con día festivo o fin de semana y no corresponderle su custodia o visitas en ese período, lo recogerá en el domicilio del otro progenitor a las 10 horas y lo reintegrará a las 20 horas al mismo domicilio. El día de los cumpleaños y santo del hijo menor lo pasará alternativamente con la madre los años pares y con el padre los impares; si ese día fuese lectivo y le correspondiese al progenitor no custodio pasarlo con el menor, lo recogerá en el colegio al finalizar la jornada y lo reintegrará al domicilio correspondiente a las 20 horas; de coincidir con día festivo o fin de semana, lo recogerá en el domicilio a las 10 horas y lo reintegrará a las 20 horas.

- El progenitor no custodio podrá comunicar con el hijo diariamente, en horario no lectivo, telefónicamente o por vía telemática, de forma moderada, una vez al día, en horario razonable y durante un máximo de quince minutos.

- En cuanto a los alimentos cada progenitor se ocupará de los alimentos del menor en los periodos en que respectivamente esté con ellos, por lo cual no se establece una pensión concreta para que sea abonada por un cónyuge a otro, sufragando por mitad los gastos extraordinarios y los relacionados con el centro en que el hijo curse sus estudios, incluidas en su caso matrículas, mensualidades, asociaciones de padres, transporte, libros, material escolar, uniformes y viajes, las actividades extraescolares que en el futuro acuerden ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.