Sentencia CIVIL Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4915/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 4915.16 -F
Nº. Procedimiento: 2632/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 3 de mayo de 2017
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
2632/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Armando y Dª Celia ,
representados por la Procuradora Dª Rosario Amodeo Montero contra Caixabank, S.A., representada por el
Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 29 de Marzo
de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Armando Y Dª Celia , contra la entidad CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula financiera TERCERA B, apartado 6) LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 9 de mayo de 2.007 por la entidad Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, hoy Caixabank, S.A, a favor de los hoy actores y autorizada por el Notario, D. Anselmo martínez Camacho, con número de protocolo 598 y cuyo contenido literal es el siguiente: 'Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el ANEXO I, es decir, quince enteros por ciento, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'interés nominal mínimo en las revisiones' del mismo anexo, es decir, cuatro enteros doscientos cincuenta milésimas de otro entero por ciento.'La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de mayo de 2.013, con los intereses legales devengados desde el 22/07/13. El importe concreto será calculado en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución. 2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato. 3.- En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la pronuncio, mando y firmo . Doy fe'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los demandantes contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que ejercitaron una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación tercera apartado B Punto 6, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 9 de mayo de 2007, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo.

Asimismo se solicitaba en la demanda la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.

Fundan los apelantes su recurso en que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo es la restitución de las recíprocas prestaciones, en este caso la restitución de las cantidades abonadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Y solicitan que la entidad bancaria demandada recalcule el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y que reintegre a los actores las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula.



SEGUNDO.- Se circunscribe el recurso de apelación a los efectos de la declaración de nulidad, que considera no pueden limitarse al recalculo del cuadro de amortización y al reintegro de las cantidades percibidas en exceso por la entidad de crédito desde el día 9 de mayo de 2013, como establece la sentencia recurrida.

Pues bien, la petición que la parte actora deduce en su recurso es contradictoria con lo solicitado en su escrito de aclaración de sentencia, en el que pedía que se impusiesen las costas a la demandada porque en la audiencia previa había adaptado el suplico de la demanda a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y, en consecuencia, solicitaba la devolución de las cantidades pagadas a partir del 9 de mayo de 2013, lo que suponía que la demanda había sido estimada en su integridad y las costas debían imponerse a la demandada en base al artículo 394 de la LEC .

Es obvio que se produce en el recurso de apelación un cambio sustancial de lo que constituye una de la peticiones básicas de los demandantes, los cuales en la instancia limitan los efectos de la declaración de nulidad a los producidos a partir de la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , y en base a ello pretenden que se impongan las costas a la parte demandada porque la sentencia estaría estimando íntegramente sus pretensiones, y ahora, sorprendentemente, solicitan en la alzada la devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario.

Esta renovada pretensión de los demandantes en la segunda instancia no puede prosperar pues vulnera elementales principios procesales. Es incongruente con la posición mantenida en la instancia, donde los actores pidieron la devolución de las cantidades abonadas a partir del 9 de mayo de 2013, de conformidad con lo declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2015 . Y con fundamento en esta petición sustentaban que las costas debían imponerse a la parte demandada porque su demanda se habría estimado íntegramente. Asimismo esta solicitud que se hace en la alzada supone una alteración del objeto del proceso, lo que infringe el artículo 412 de la LEC . Igualmente vulnera lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , que determina el ámbito del recurso de apelación, cuando dispone que en virtud del mismo podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ente el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque una sentencia. La prohibición de la mutatio libelli impide que en el recurso de apelación se cambie el objeto del proceso y se modifiquen las pretensiones deducidas y fijadas definitivamente en la instancia, pretendiendo una sentencia que otorgue al recurrente más de lo que fue pedido en la primera instancia.

Si la parte actora fijó definitivamente su pretensión en la instancia, limitando su solicitud de devolución de cantidades, aviniéndose con ello a las razones que sobre la limitación de efectos de la nulidad había expuesto el demandado en la contestación a la demanda, y dejando definitivamente establecido el objeto del proceso, resulta totalmente incongruente y contradictorio modificar en la segunda instancia las pretensiones deducidas en la primera para pretender obtener más de lo solicitado en ésta.

Nos hallamos, por tanto, ante una alteración sustancial en la segunda instancia de la pretensión deducida en la primera, lo que no puede admitirse, porque en la segunda instancia las partes no pueden alterar los términos del debate de la primera instancia (pendente apellatione nihil innovetur), por la fundamental razón de que de admitirse cuestiones o peticiones nuevas en el recurso la contraparte no tendría la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992 declaró que la introducción de hechos o causas posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al de defensa.



TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en la instancia, la sentencia no hace imposición de las mismas. Esta decisión ha de ser mantenida si bien por distintos fundamentos de los de la sentencia apelada.

En efecto, tiene reiteradamente declarado esta Sala que en estos procesos sobre nulidad de la cláusula suelo, el asunto presenta serias dudas de derecho, tanto en orden a la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia, como sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 la Sentencia citada en anteriores fundamentos de derecho para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose.

Es evidente que nos hallamos ante un debate que ha generado una permanente duda de derecho, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Rosario Amodeo Montero en nombre y representación de los demandantes D. Armando y Dª Celia , contra la Sentencia dictada el día 29 de marzo de 2016 , por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 2632/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-