Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 940/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000940/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Formación de inventario de bienes del régimen económico matrimonial - 000731/2016
SENTENCIA Nº 187/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
========================================
En ELCHE, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los
Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de FORMACIÓN DE INVENTARIO DE
SOCIEDAD DE GANANCIALES 731/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Orihuela, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Juan Francisco , habiendo
intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra.
ARJONA PERAL y dirigido por la Letrada Sra. VICENTE CEDENILLA, y como parte apelada DOÑA Olga ,
representada por el Procurador Sr. CEREZO MULA y dirigida por el Letrado Sr. BAGUENAS SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 5 de mayo de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Estimar parcialmente la demanda formulada de D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª Sánchez Gutiérrez Mª. Pilar, contra Dª Olga , representada por el Procurador Dº Cerezo Mula, fijando como inventario de bienes de la sociedad de gananciales: ACTIVO . Vivienda sita en Redován.

. El ajuar y enseres del domicilio, a excepción de 268, 41 €, de enseres adquiridos en Ikea en fecha 18/04/15.

. El vehículo marca BMW modelo serie siete matrícula .... .... DGR .

PASIVO . El préstamo hipotecario a favor de la entidad caja de ahorros y que grava la finca.

. El crédito a favor de la demandada por pago en exclusiva del préstamo hipotecario por importe de 35.245,51.

. Crédito por importe de 2.262,84 €, por el pago del préstamo hipotecario que graba la vivienda ganancial.

. El crédito por importe de 480,02 € respecto al impuesto municipal de bienes inmuebles.

. El crédito por importe de 813 € por el pago del seguro anual de hogar.

. Crédito por el importe de 3029,29 € por gastos judiciales y costas del préstamo hipotecario en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria número 2207/2010.

. Crédito por el importe de 2850,87 € por honorarios de letrado y derechos de procurador.

. Crédito por el importe de 2810,83 € por gastos de reforma y materiales destinados al mantenimiento y conservación de vivienda.

Y todo ello sin hacer condena en costas.

Una vez firme esta resolución cualquiera de los litigantes puede solicitar la liquidación conforme al artículo 810 de la LECivil .

Con fecha 9 de junio de 2017 se dictó auto aclarando que ' los créditos en el pasivo son a favor de la demandada frente a la sociedad -sic-'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 940/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2018 a las 11 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la solicitud de formación de inventario realizada por el esposo DON Juan Francisco , pronunciamiento que este impugna en relación con las partidas relativas al préstamo hipotecario, seguro de hogar, gastos de reforma, honorarios de letrado y derecho procurador, interesando que la fecha de la separación quedara establecida en septiembre de 2010 a los efectos del pago por la esposa del préstamo hipotecario, excluyendo el resto de las partidas citadas que no considera gananciales.

La esposa se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida, considerando que la fecha del pago exclusivo del préstamo hipotecario se produjo tras la separación de hecho (septiembre de 2009), por lo que solicita la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO .- Fecha de inicio del pago de las cuotas del préstamo por parte de la esposa .

La sentencia de instancia establece como crédito a favor de la esposa ' por pago en exclusiva del préstamo hipotecario por importe de 35.245,51 euros ',razonando para ello exclusivamente que '... a la vista de la documentación obrante en autos, vease doc 4 a 30; si bien se trata de una cantidad que tiene como fin el pago de un bien común y que ha sido pagado por la demandada por el importe citado, conforme al artículo 1362 del cc deberá ser sufragado por la comunidad, por lo que debe considerarse como pasivo y hacerse cargo la comunidad '.

El ahora recurrente considera que se han incluido indebidamente cantidades que no corresponden, ya que estas se retrotraen al mes de agosto de 2009, siendo la fecha de la separación de hecho septiembre de 2010.

La parte demandada argumenta que la separación de hecho se produjo en septiembre de 2009 por cuanto según el doc 16 aportado por ella, consistente en certificado bancario de 12 de marzo de 2010, desde septiembre de 2009 ya pagaba en exclusiva el préstamo hipotecario, citando también el escrito de medidas previas presentado el 8 de enero de 2010 en cuyo fundamento 4º afirma que se referencia la separación fáctica de los cónyuges.

Sobre esta cuestión comenzaremos por señalar que es doctrina Jurisprudencial reiterada que la separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges ( sentencias de 13-Julio-1.986 , 23-Diciembre-1.992 , 27-Enero-1.998 , 17-Junio-1.998 , 24-Abril-1.999 y 26-Abril-2.000 , entre otras muchas, motivo por el cual si se acredita que la ruptura de la convivencia se produjo en un momento anterior a la fecha de la sentencia matrimonial, aquél prevalecerá a los efectos de determinar el momento de la disolución de la sociedad matrimonial.

En el litigio que ahora es objeto de revisión, coincidimos con la parte apelante en que no está acreditada la separación efectiva de los cónyuges desde el mes de septiembre de 2009, pues la documental bancaria únicamente prueba que la esposa ha realizado pagos en exclusiva del préstamo en común, pero no que los fondos fueran privativos o que hubiera cesado la convivencia; por el contrario, la documental aportada por ella consistente en el escrito de medidas provisionales previas presentado el 8 de enero de 2010, lo que demuestra es que no existía la separación de hecho,así como que la esposa carecía de toda clase de ingresos durante la convivencia familiar. Literalmente se dice en el mismo (hecho 4º,folio 135 de las actuaciones) '...

negándose el demandado a buscar una solución consensuada a dicho conflicto familiar, permaneciendo en el hogar conyugal sin asistir económicamente a las necesidades de las hijas...ni atender a las obligaciones hipotecarias...2º)que la demandante carece de ingreso alguno ...' A mayor abundamiento, en el doc 4 aportado con su escrito de oposición a la propuesta de inventario, aparecen pagos del recibo del préstamo hasta el 12 de mayo de 2010 y se trata de una cuenta abierta con anterioridad a las fechas que enuncia la esposa,donde además se realizan ingresos de nómina, cheques e imposiciones, que a falta de prueba en contrario, deben presumirse realizados por el esposo, que según la demandada era el único que trabajaba durante la convivencia familiar.

Finalmente,el auto de medidas se dictó el 25 de noviembre de 2010.

Por todo ello estimamos que la ruptura de la convivencia no está acreditado que se produjera con anterioridad al mes que relaciona el recurrente, motivo por el cual solamente a partir de ese mensualidad podrá reclamar la recurrente por las cantidades satisfechas en concepto de préstamo hipotecario, debiendo revocarse la sentencia impugnada en relación con este extremo.



TERCERO.- Seguro de hogar .

La sentencia apelada incluye su importe de 813 euros porque se trata de un gasto ' que trae causa de un bien común '.

El apelante pretende su exclusión porque lo considera 'un gasto correspondiente al uso de la vivienda '.

Para su desestimación bastaría señalar que se trata de una 'carga ganancial' porque el fin que se pretende con el mismo es la cobertura de un riesgo que puede afectar al patrimonio ganancial, lo que justificaría su inclusión ex art. 1362,1º del CCivil. Se trataría de un cargo que no está vinculado exclusivamente al uso de la vivienda familiar, pues su finalidad es proteger el daño o deterioro tanto del continente como del contenido de un inmueble común, por lo que debería ser abonado por la sociedad de gananciales.

Sin embargo, ahora acontece que las cantidades que se reclaman corresponden a recibos generados una vez extinguida la sociedad de gananciales, por lo que su abono corresponde a la sociedad postconyugal constituida tras la disolución de aquélla. Efectivamente, no se ha demostrado que, como acontece con el préstamo hipotecario, el seguro de hogar se contratara constante matrimonio, lo que excluye su consideración de deuda ganancial, aunque si pueda considerarse como de ambos excónyuges, lo que facultará a la esposa para reclamar el crédito, en la mitad que corresponde al demandante,en la fase de liquidación ex art. 1405 del CCivil.



CUARTO.- Gastos de reforma .

También la resolución apelada referencia a favor de la demanda un ' Crédito por el importe de 2810,83 € por gastos de reforma y materiales destinados al mantenimiento y conservación de vivienda, vease doc 58 a 70-sic-. Tratándose todos ellos de un gasto, que trae causa de un bien común ...' El recurrente afirma que no es así, pues la reforma se realizó para adecentar una plaza de garaje que usa la esposa para su actividad profesional, habiendo aportado únicamente facturas de compra de materiales que considera que no demuestran que se trate de gastos de conservación de la vivienda ganancial.

La esposa reitera que se trata de gastos de acondicionamiento de la vivienda.

La documental aportada, docs 58 a 60 (que no 70 como erróneamente se dice en la instancia) únicamente demuestran la compra de sacos de cola, arena, cemento, cantoneras monocapa y bloques de cristal ondulado, así como diverso material accesorio, pero de dichos documentos no se desprende la naturaleza de los trabajos realizados, como tampoco que sean de mantenimiento o reparación, extremo cuya prueba le correspondía a la esposa ex art. 217,2 de la LEC , al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, lo que no ha acontecido. A tal fin podría haber aportado una memoria descriptiva de los trabajos realizados, fotografías, o la declaración testifical de alguno de los intervinientes en la obra, en orden a demostrar que las mismas eran necesarias para el mantenimiento del inmueble común y no una simple mejora o acondicionamiento para sus fines particulares, por lo que el motivo se estima, quedando excluida dicha partida del inventario común.



QUINTO .- Honorarios de letrado y derechos de procurador .

Por último se plantea como motivo de recurso la inclusión en el inventario de la partida relativa a ' crédito por el importe de 2850,87 € por honorarios de letrado y derechos de procurador '. La sentencia no argumenta los motivos de su inclusión como crédito a favor de la esposa, limitándose a reiterar, como con los demás, que ' trae causa de un bien común '.

El recurrente considera que no es un gasto común porque se trata de la representación y defensa de la SRA Olga en el proceso de ejecución hipotecaria común, pero utilizados en su propio interés.

La demandada se opone razonando que este gasto deriva del procedimiento de ejecución hipotecaria 2207/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Orihuela, habiendo actuado los profesionales en beneficio de la sociedad de gananciales, al haber sido contratados para evitar la ejecución de la vivienda común, mostrando el recurrente una actitud pasiva en la defensa del inmueble. Ha aportado como docs 52 a 57 otros que demuestran que contra ella se ha seguido un procedimiento de jura de cuentas (1351/15 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Orihuela) en el que ha satisfecho 246,03 euros a la procuradora SRA ESCUDERO MORA y otros 2.604,84 euros al letrado SR FERNÁNDEZ ESCUDERO.

Dispone el art 1385 del CCivil que, 'Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes comunes por vía de acción o de excepción'.

En el caso enjuiciado está acreditado que la esposa intervino como demandada, representada por procurador y asistida de letrado, en el procedimiento hipotecario referenciado, haciéndolo en orden a evitar y/ o retrasar la ejecución instada por la entidad prestamista, por lo que no fue una actuación particular, sino en principio amparada por el precepto sustantivo citado.

Conforme al meritado art. 1385,de haber estado vigente la sociedad de gananciales, se trataría de un gasto realizado en interés de aquélla y por tanto ahora reclamable; sin embargo, como ya hemos dicho en relación con el seguro de hogar,dado que cuando se concretó dicho crédito fue en el referenciado procedimiento de Jura de Cuentas 1351/2015, se trataría ahora de una deuda de la sociedad postganancial surgida tras la liquidación de gananciales que, en su caso,deberá ser reclamado en el juicio declarativo correspondiente o bien como crédito de un cónyuge frente al otro en el momento de la liquidación, pero que no puede ser considerado como una deuda de la sociedad de gananciales porque cuando se generó la misma ya no estaba vigente, ya que aquélla quedó disuelta, como hemos expuesto, en septiembre de 2010.

En definitiva, no podemos considerar que esa deuda pertenezca a la sociedad de gananciales, porque no está vigente ni se creó cuando la misma aún no estaba disuelta, lo que excluye su consideración como pasivo ganancial.



SEXTO .- Costas .

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Francisco contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada en los autos de FORMACIÓN DE INVENTARIO DE SOCIEDAD DE GANANCIALES 731/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Orihuela, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Se sustituye el crédito de la esposa a cargo de la sociedad de gananciales, por importe de 35.245,51 euros, por el que acredite, en fase de liquidación, como cantidades satisfechas por dicho concepto, a partir del mes de septiembre de 2010, inclusive.

Se excluye el crédito por importe de 813 € por el pago del seguro anual de hogar.

Se excluye el crédito por importe de 2810,83 € por gastos de reforma y materiales.

Se excluye el crédito por el importe de 2850,87 € por honorarios de letrado y derechos de procurador.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

10