Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1484/2016 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2015/0007357
Recurso de Apelación 1484/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION001
Autos de Divorcio Contencioso 758/2015
APELANTE: D./Dña. Carlota
Apelante/Demandante: DOÑA Carlota
Procuradora: Doña Teresa Vidal Gil
Apelado/Demandado: DON Maximiliano
Procuradora: Doña María de la Paloma Villamana Herrera
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 2 de marzo de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 758/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de DIRECCION001 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Carlota , representada por la Procuradora Dª. Teresa Vidal Gil.
De otra como apelado, Dº. Maximiliano , representado por la Procuradora Dª. María de la Paloma
Villanama Herrera.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dña. Ma Isabel Rodríguez Marín, en nombre y representación de Dña. Carlota , contra D. Maximiliano , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: Cesa definitivamente la presunción de convivencia conyugal.

Quedan revocados todos los poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro.

Cesa la posibilidad de vincular, en adelante, los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Queda disuelto el régimen económico-matrimonial.

Ambos progenitores ostentan la patria potestad de su hija menor de edad, Natividad . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a la misma adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hija tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas.

Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el acto de que se trate. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afectan a su hija, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la menor podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de la menor puedan producirse.

Se atribuye a Dña. Carlota la guarda y custodia de su hija, Natividad , de 10 años de edad.

Se atribuye a la menor y a su madre, mientras conviva con ella, el uso de la vivienda familiar, situada en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 (Madrid).

8.- El régimen de visitas y estancia de la menor con su padre será el siguiente: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro en el que la menor curse sus estudios, hasta el domingo a las 20:00 horas. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la hija, se considerará este día agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda ese fin de semana.

Dos tardes entre semana, que a falta de acuerdo entre los progenitores serán las de los martes y jueves, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas.

Vacaciones escolares de Navidad: cada progenitor pasará con las menores la mitad de las vacaciones escolares, que a tal efecto se dividirán en dos períodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo, a las 19:00 horas, hasta el 30 de diciembre, a las 20:00 horas. El segundo período abarcará desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el 7 de enero, a las 20:00 horas.

Vacaciones escolares de Semana Santa: la menor las pasará este año con un progenitor, y el próximo con otro, y así sucesivamente.

Vacaciones escolares de verano: la menor estará la mitad de las vacaciones con un progenitor, y la otra mitad con el otro. A tal efecto, las vacaciones se dividirán en cuatro períodos, de forma que la menor estará con un progenitor el primer y el tercer período, y con el otro el segundo y el cuarto. El primer período comprenderá desde las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 15 de julio; el segundo, desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 del mismo mes; el tercero, desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto; y el cuarto, desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

En todos los casos antes señalados, la menor serán recogida en el domicilio en que conviva con su madre, y reintegrada al mismo. Se exceptúan los viernes, en que será recogida en el centro en el que curse sus estudios. Mientras esté vigente la prohibición de aproximarse a la actora, las entregas y recogidas de la menor se realizarán por un familiar o amigo de los progenitores.

El día del Padre, la menor lo pasará con su padre, y el día de la Madre, con su madre.

A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre elegirá período los años pares, y la madre los impares.

9.- La menor no podrá salir del país sin consentimiento expreso de los dos progenitores o, en su defecto, sin autorización judicial.

10.- Se fija como pensión de alimentos que D. Maximiliano deberá abonar para su hija, 200 euros al mes. La pensión se abonará en doce mensualidades anuales, deberá ingresarse en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al IPC, o índice que lo sustituya.

11.- Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán de la forma siguiente: Los que tengan un origen Médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

12.- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre la contribución de los cónyuges a los gastos inherentes a la vivienda familiar, y a los préstamos concertados constante matrimonio.

No obstante lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo y en beneficio de los menores, modificar cuantas medidas tengan por conveniente, especialmente en lo relativo al régimen de visitas y vacaciones.

No se hace pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes, a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Queda incorporado a las actuaciones testimonio de esta sentencia, incorporándose el original al legajo correspondiente.

Así lo acuerdo, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Carlota , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Maximiliano , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día uno de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de Dª. Carlota , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 3 de mayo de 2.016, interesando de la Sala se perfile el sistema de comunicaciones paternofiliales respecto de la menor de edad Natividad , hija común de los litigantes, en los términos que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido; postula al tiempo se eleve la contribución alimenticia paterna a los alimentos en 50 € al mes, concretándose el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios conforme expresa en el apartado 2.b de repetido suplico, y, finalmente, pretende se vincule al ex consorte al abono del 50 % de los gravámenes que pesan sobre la vivienda familiar, así como de dos préstamos personales.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Al integrar motivo de recurso el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente con carácter previo precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho- deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.



TERCERO.- Atendida tal doctrina y normativa, en consideración a las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia, entre otras las afectantes a edad de la menor y problemática interprogenitores, se considera procedente la parcial estimación del motivo de recurso referido a comunicaciones paternofiliales, más tan solo para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que en coyuntura de desacuerdo, las estancias vacacionales escolares de la menor, corresponderán en su primera mitad todas ellas al padre en los años pares, y a la madre en los impares, suprimiendo la facultad de elección, que es medida conflictiva y no redunda en beneficio de Natividad .

En efecto, cuantas pretensiones se deducen por la custodio en materia de visitas, van más allá de la necesidad de garantizar a Natividad la referencia que precisa de la figura de cuya presencia se ve privada en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, en aras a la conservación o consecución de la adecuada estabilidad familiar, social, escolar y en todo orden, y para su crecimiento como persona.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como puedan ser los condicionamientos que se pretenden en orden a las comunicaciones intersemanales, cuando la menor puede realizar las tareas escolares con el padre igual que con la custodio, y cuando en momento alguno se ha hecho alusión a imposibilidad que derive para el no custodio de sus propias necesidades laborales.

Rige el sistema judicial tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, desajuste o indicador negativo, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Natividad , su propia hija.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los niños, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por Dª. Carlota en su escrito de recurso, no se solicita en beneficio de la niña, sino en el exclusivo propio de la madre, en aras a la satisfacción de sus intereses particulares, criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinada al superior beneficio de la menor, para quien no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que le reporte la propuesta de dividir por mitad la permanencia en vacaciones de Semana Santa, dada su breve duración, punto éste en el que se comparte el criterio de la Juez de primer grado; como ninguna deriva de concretar a quien le ha de corresponder el fin de semana siguiente a todo periodo vacacional, cuando en el supuesto de autos ninguno supera los 15 días, a una edad próxima a los 12 años de la niña, como nacida a 1 de julio de 2.005, en que dispone de madurez e independencia física suficiente como para poder permanecer separada de uno y otro progenitor en los arcos temporales determinados en la disentida. Y lo mismo ha de decirse del intercambio de información entre los litigantes, o de los preavisos de elecciones vacacionales, que no son ya precisos al suprimirse en la presente tal posibilidad, sin perjuicio de acuerdo en otro sentido de las partes.

Mayores puntualizaciones y previsiones de desarrollo no conducen a una superior protección de los intereses de la niña.

Para concluir, al afectarse los intereses de una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que es factible al Juez o Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a la menor, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ultra o extrapetita ( artículo 218 de la L.E.Civil ), aun a pesar de que lo acordado en la presente no coincida con la petición de la parte.



CUARTO.- En lo que respecta a la pensión de alimentos, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de su desestimación, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, al considerar esta Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes una contribución del padre de 200 € al mes para Natividad que la propuesta por la custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades de la niña han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Sentado lo precedente, las necesidades de Natividad no se acreditan por ninguna razón superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no aflora a los autos causa alguna, médica por ejemplo, por la que para dicha niña se incrementen los costes, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.

Los gastos más elevados que suelen presentar los menores son los derivados de la formación, estos se generan en tan solo 10 meses al año. En el supuesto de autos, aun a pesar de cursarse estudios en centro de enseñanza concertado, los desembolsos en cuestión son moderados, cifrándose el complemento formativo en 97 € al mes, al que se añade el comedor escolar a razón de 125 € mensuales.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el cambio de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

En la instrucción y formación ya se contemplan los correspondientes a uniforme y otras ropas deportivas o de colegio, transporte en su caso, libros y material escolar, excursiones, salidas de ocio, culturales o deportivas programadas por el centro, actividades deportivas o extraescolares que la niña quiera realizar en un futuro, o clases de apoyo que necesite recibir, de no considerarse extraordinario,...etc.

En la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, debiendo considerarse todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya tampoco un extraordinario, así como gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues no son exclusivos de Natividad , sino que también en ellos participan la madre y otra descendiente solo de esta.

Llegado este punto no puede olvidarse que la vivienda familiar queda en su uso atribuida a Natividad en méritos al artículo 96 del Código Civil , de donde la aportación del no custodio, no se limita tan solo a lo económico, sino que existe esta otra forma de contribución por su parte.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', pues a la interpelación judicial percibía subsidio de desempleo, y si bien a la fecha de la vista había obtenido empleo, se colige a todas luces precario de la mera lectura del contrato de trabajo obrante a las actuaciones, folio 108 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad. Y ello por más que resida con sus progenitores, lo que se debe a la imposibilidad de disponer de vivienda, ello a mayor abundamiento de que de alguna manera habrá de colaborar en su entorno.

Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación de contribuciones excesivas, de imposible, sacrificado o difícil pago, que por elevadas aboquen a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde al bonum filii, siendo por el contrario más prudente ser realistas y establecer aportes susceptibles de ser abonados con regularidad en el tiempo, evitando otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución.

Por lo demás, la apelante dispone de una situación económica más desahogada que el no custodio, pues genera ingresos regulares, periódicos y estables en importe de 1.327#28 € netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias (documento obrante al folio 26 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial); puede en consecuencia colmar cuantas carencias entienda al descubierto con la pensión del padre, contribuyendo ella misma a los alimentos de Natividad , sin limitarse a prestarle atenciones personales, materiales y directas, sino haciéndolo de manera efectiva, como le viene impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En definitiva no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, adviértase que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L. E. Civil ), que lo hace además en exclusivo interés y beneficio de la niña, en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 28 de julio de 2.016, sin duda por entender que con 200 € al mes quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Natividad .

Procede la anunciada desestimación del motivo de recurso, no solo en lo que respecta a la pensión ordinaria, sino también en orden a los gastos extraordinarios, pues ninguna razón ampara la pretensión de la custodio, sin perjuicio de que las discrepancias que surjan en materia de desembolsos de este tipo, salvo de ser perentorios y urgentes, se resuelvan de conformidad con lo dispuesto en el 776.4º de la L.E.Civil.



QUINTO.- Entrando en el examen de la problemática planteada en orden a cargas y gastos de la vivienda familiar y anejo, y pago de créditos personales concertados, ha de ser parcialmente estimado el recurso, para vincular a uno y otro ex consorte al abono del 50 % del préstamo personal concertado con la entidad bancaria La Caixa, y de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravado el inmueble, IBI de este y de trastero, seguro de hogar y derramas de la comunidad de propietarios, siendo de cargo de la ocupante los gastos de suministros y consumos, y demás inherentes al uso, como son las cuotas mensuales de comunidad de propietarios ordinaria, o tasa de basura o de recogida de residuos urbanos, todo ello con efectos desde la fecha de la presente resolución y hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o de la división de cosa común, o venta del inmueble, según el caso.

En efecto, el demandado se avenía al abono de los mencionados en la proporción que le corresponda en la propiedad, con excepción del seguro de hogar que lo considero derivado del uso, cuando la cobertura que ampara el mismo por igual beneficia a uno y otro cotitular. Excluimos el préstamo personal concertado con Banco Popular, al resultar pacífico que solo lo suscribió, cualquiera que sea el motivo de ello, la entonces esposa, sin perjuicio de lo que pueda resultar al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal, así como independientemente del modo en que las partes se hayan obligado con cada acreedor, pues el derecho de éstos no va referido a obligaciones derivadas ex lege de la institución matrimonial. Las entidades acreedoras y los avalistas en su caso, son terceros en este procedimiento, en el que no han sido siquiera oídos, por lo que en nada se pueden ver afectados por los pronunciamientos judiciales contenidos en la sentencia de divorcio, pues al margen de quien o quienes asuman la condición de prestatarios, en supuestos de impago, podrá el banco o acreedor correspondiente dirigirse y ejercitar cuantas acciones le incumban, sin que la decisión adoptada en sede de divorcio le ocasione perjuicio alguno.

Por lo demás, es por completo indiferente que el inmueble en cuestión se adquiriera con anterioridad a la celebración del matrimonio, como lo es el hecho de que después de contraído se otorgara escritura de capitulaciones matrimoniales pactándose el sistema de separación absoluta de bienes; es lo único reseñable al respecto que existe hipoteca que grava aquél, y que en meritada escritura se hizo reconocimiento de que quedaba sin liquidar la sociedad legal de gananciales de los litigantes, no siendo este el proceso adecuado a calificar la naturaleza ganancial o privativa de bienes y/o deudas, para lo cual han de ser remitidas las partes a las previsiones de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil .



SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carlota frente a la sentencia de fecha 3 de mayo de 2.016 , recaída en proceso de divorcio seguido por aquélla contra Dº. Maximiliano bajo el número 758/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION001 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- En coyuntura de desacuerdo la permanencia de Natividad en todas las estancias vacacionales escolares, corresponderá en las primeras mitades al padre en los años pares, y a la madre en los impares.

2º.- Con efectos desde la fecha de la presente resolución, y hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o de la venta del inmueble o división de cosa común, según el caso, ambos ex consortes habrán de sufragar al 50 % las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, el IBI y las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios, tanto de ésta como del trastero, siendo de cargo de la usuaria la tasa de basuras y las cuotas ordinarias de meritada comunidad, así como los suministros y consumos.

3º.- Se vincula a ambos litigantes al abono al 50 % o por mitad, también con efectos desde la presente y hasta meritada liquidación, de las cuotas mensuales de amortización del préstamo personal suscrito con La Caixa.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1484-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe