Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 830/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00187/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36008 41 1 2014 0000088
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2014
Recurrente: ABANCA, S.A.
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ
Recurrido: Caridad , Juan Ramón
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO, ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: JOSE LUIS PENA FERNANDEZ, JOSE LUIS PENA FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 187
En Pontevedra, a cinco de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.3 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830 /2017,
en los que aparece como parte apelante- demandada ABANCA, S.A., representada por el Procurador de

los tribunales, Sr. JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistida por el Abogado D. ADRIAN
DUPUY LOPEZ, y como parte apelada-demandante Dª Caridad y D. Juan Ramón , representados por la
Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO y asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS PENA
FERNANDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO , quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, con fecha 17-7-2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo íntegramente la demanda formulada a instancia de doña Caridad y don Juan Ramón , representados por la procuradora de los tribunales doña Adela Enríquez Lolo contra la entidad NCG Banco, S.A. que ha estado representado por el procurador de los tribunales don José González-Puelles Casal y declaro la nulidad de los contratos suscritos por la actora con la entidad demandada con sus consecuencias y efectos restitutorios, debiendo devolver a los demandante la cantidad depositada más los intereses legales desde la fecha del contrato anulado, todo ello hasta la fecha de su abono, con las compensaciones de los importes ya abonados por la demandada en concepto de intereses durante el periodo que ha permanecido vigente el contrato y, descontando, en su caso, las cantidades recibidas mediante la venta de las obligaciones subordinadas al FGD. Todo ello, con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por los hermanos doña Caridad y don Juan Ramón , como tutores de su madre doña Lidia , (produciéndose durante el curso del proceso la sucesión procesal de los mismos por el fallecimiento de la tutelada) contra la entidad 'NCG Banco S.A.', en ejercicio preferente de una acción de nulidad de adquisición de obligaciones subordinadas, de forma sucesiva en el tiempo, y por un importe total desembolsado de 86400 euros, con base fundamentalmente en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por parte de la adquirente de las mismas (doña Lidia ), como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria demandada acerca de la naturaleza, características y riesgos del referido producto financiero contratado.

La relación de las obligaciones subordinadas adquiridas por doña Lidia , según desglose realizado en el escrito de contestación a la demanda y documentación adjuntada resulta ser la siguiente: 1.- Orden de suscripción, en fecha 21/4/2003, de 130 títulos de obligaciones subordinadas correspondientes a la emisión E/4-8-2003, por un nominal unitario de 600 euros y un nominal total de 78000 euros (folio 136 de los autos).

2.- Orden de suscripción, en fecha 4/24/2004, de 3 títulos, de obligaciones subordinadas correspondientes a la misma emisión, por un nominal unitario de 600 euros y un nominal total de 1800 euros (folio 137 de los autos).

3.- Orden de suscripción, en fecha 8/6/2009, de 2 títulos, de obligaciones subordinadas correspondientes a la misma emisión, por un nominal unitario de 600 euros y un nominal total de 1200 euros (folio 138 de los autos).

4.- Orden de suscripción, en fecha 17/6/2009, de 9 títulos, de obligaciones subordinadas correspondientes a la misma emisión, por un nominal unitario de 600 euros y un nominal total de 5400 euros (folio 139 de los autos).

La sentencia de instancia estima la demanda, en el sentido: 1.- de declarar la nulidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas suscritos por doña Lidia con la entidad bancaria demandada, por vicio del consentimiento (error) en la contratación; y 2.- de condenar a la demandada a devolver a la parte demandante la cantidad depositada más los intereses legales desde la fecha del contrato anulado, con las compensaciones de los importes ya abonados por la demandada en concepto de intereses durante el período que ha permanecido vigente el contrato y descontando, en su caso, las cantidades recibidas mediante la venta de la obligaciones subordinadas al FGD (Fondo General de Depósitos).

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada (en la actualidad, 'Abanca Corporación Bancaria S.A.').



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia, por lo que particularmente se refiere a la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de los negocios declarados nulos, fundamenta su decisión en las siguientes consideraciones contenidas en el fundamento de derecho sexto de su sentencia: 'En cuanto a los efectos de la ineficacia contractual, la restitución de prestaciones derivada del art.

1.303 CC conllevará la devolución, por los clientes de los intereses percibidos, y por la entidad financiera de capital invertido más el interés legal del dinero desde la contratación de los títulos de obligaciones.

Ello se considera equilibrado y ajustado a Derecho, constituye criterio unificado concluido en Junta de Magistrados de Audiencias Provinciales celebrada el 5.09.2009 en Santiago de Compostela en materia de participaciones preferentes y deuda subordinada, y, en el caso enjuiciado, se acomoda al contenido de la súplica principal de la demanda.'

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente alega infracción del art. 1307 del Código Civil en relación con el art. 1303 del mismo texto legal , puesto que la sentencia recurrida no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación, con contravención, al respecto de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencias de fecha 30/11/2016 y 20/12/2016 ).

Argumentando esencialmente la recurrente que la sentencia recurrida realiza una incorrecta aplicación del art. 1303 CC . Por cuanto, por un lado, se obliga a la entidad bancaria a devolver a la actora el capital invertido, más el interés legal desde la contratación de los títulos de las obligaciones subordinadas; y, de otro, se obliga a la actora a devolver la remuneración percibida (22011,34 euros), la cantidad percibida tras la venta de las acciones al FGD (67028,58 euros) y la cantidad cobrada en concepto de cupón corrido (328,94 euros), mas sin imponer el interés legal del dinero sobre ninguna de estas cantidades.

E interesando que se revoque parcialmente la sentencia de instancia impugnada y, en consecuencia, se declare que la consecuencia jurídica de la anulación de los negocios jurídicos de adquisición de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, implica: 1.- la devolución por la demandada a la actora del capital invertido junto con el interés legal; y 2.- la devolución por la actora a la demandada de las cantidades percibidas por la venta de las de las acciones al FGD, la cantidad cobrada en concepto de cupón corrido y la rentabilidad percibida, junto con el interés legal de dichas cantidades.



CUARTO.- La evolución en el tiempo de las obligaciones subordinadas en su momento adquiridas por la parte actora, según examen de la documental obrante en autos, resulta ser la siguiente: 1.- Los títulos de obligaciones subordinadas de la parte actora, por un importe total de 86400 euros, fueron canjeados por acciones de 'NCG Banco S.A.', en número de 50430. Siéndole ofrecida a la parte actora una oferta del Fondo General de Depósitos (FGD) de adquisición de las acciones canjeadas de 'NCG Banco S.A.', por un precio de 1,329141069858130 por acción, según resulta del documento obrante al folio 156 de los autos, percibiendo la parte actora por su venta la suma de 67028,58 euros, así como un abono por cupón corrido y picos, por importe de 328,94 euros, según resulta de la documentación obrante a los folios 158 vuelto y 159 de los autos.

2.- Los rendimientos obtenidos por la actora por la contratación de las obligaciones subordinadas ascienden a 22011,34 euros, según resulta de la relación obrante al folio 155 de los autos.

Por lo que se refiere a la problemática de litis, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/6/2017 (rollo de apelación núm. 339/17 , se vino a señalar: 'A tenor del art. 1303 CC , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato.

En cuanto a la interpretación del citado precepto, la STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '...

procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales '.

Argumentando, al respecto, la SAP Castellón, de fecha 20/6/2013 , que 'La obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El art.

1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses'. En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( SSTS de fechas 22 noviembre 1983 , 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994 )'.

De modo que, aún cuando no se haya específicamente solicitado en demanda (o se pretenda la restitución de forma incorrecta), debe acordarse que las partes contendientes se restituyan recíprocamente las procedentes prestaciones derivadas del negocio litigioso que se declara nulo.

Por lo demás, se hace conveniente reproducir aquí el criterio jurisprudencial sentado en la STS de fecha 20/12/2016 , del siguiente tenor: 'El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento de unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm.

716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: "1.-Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

"Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

"2.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 enero de 2008 , entre otras muchas). Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y l303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 28 de noviembre ) como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.

En consecuencia, con estimación del presente recurso de apelación -que cabe aprovechar para la concreción de cantidades y así facilitar la ejecución del fallo- procede modificar el pronunciamiento restitutorio de la sentencia impugnada por el siguiente: Se condena a la demandada a restituir a la parte actora el nominal total objeto de inversión (86400 euros) más los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada una de las suscripciones de obligaciones subordinadas por su respectivo importe. Debiendo la parte actora restituir a la demandada los rendimientos percibidos desde la contratación de las obligaciones subordinadas (de un total de 22011,34 euros) con asimismo inclusión del cupón corrido y picos por importe de 328,94 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada abono, así como la cantidad de 67028,58 euros obtenida por la venta al Fondo de Garantía de Depósito (FGD) de las acciones de 'NCG Banco S.A.' canjeadas por los títulos de obligaciones subordinadas, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de su percepción.



QUINTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada por lo que hace a su pronunciamiento restitutorio y, en consecuencia: 1.- Se condena a la demandada a restituir a la parte actora el nominal total objeto de inversión (86400 euros) más los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada una de las suscripciones de obligaciones subordinadas por su respectivo importe. Debiendo la parte actora restituir a la demandada los rendimientos percibidos desde la contratación de las obligaciones subordinadas (del orden de 22011,34 euros), con asimismo inclusión del cupón corrido y picos por importe de 328,94 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada abono, así como la cantidad de 67028,58 euros obtenida por la venta al Fondo General de Depósitos (FGD) de las acciones de 'NCG Banco S.A.' canjeadas por los títulos de obligaciones subordinadas, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de su percepción por la actora.

2.- Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.