Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 24/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 24/18
Nº Procd. Civil : 337/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5
Tipo de asunto : Modificación de Medidas
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 187
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a 27 de junio de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
de Modificación de Medidas nº 337/16 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora , RECURSO DE
APELACION (LECN) Nº 24/18 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Víctor , representado
por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por la Letrada Dª Mª CONCEPCIÓN
MORAL TURIEL, y de otra como apelada Dª Isabel , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL
GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. MANUEL RODRÍGUEZ SOTO y el MINISTERIO FISCAL,
sobre modificación de medias acordadas en proceso de divorcio nº 237/09.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2017, en el procedimiento de Modificación de Medidas, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña María Teresa Mesonero Herrero, actuando en nombre y representación de DON Víctor , contra DOÑA Isabel , acuerdo una ampliación del régimen de visitas establecido en favor del padre respecto del menor Juan Francisco en Sentencia de fecha 22 de mayo de 2009, manteniendo la guarda y custodia la madre, en el siguiente sentido: Procede ampliar el régimen de visitas establecido en favor del padre, extendiéndolo a dos tardes intersemanales, en concreto martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde, recogiendo el padre al menor en el centro escolar y reintegrándolo en el domicilio materno. Así mismo los fines de semana que le corresponda estar en compañía del menor se ampliarán a los puentes y días festivos, recogiendo el padre al menor a la salida del colegio y reintegrándolo al mismo centro escolar.

Las vacaciones de verano (julio y agosto) se distribuirán por quincenas entre ambos progenitores. Así mismo el período de vacaciones escolares de junio y de septiembre se distribuirá igualmente entre ambos progenitores. En consecuencia, corresponderá a uno de los progenitores el período de vacaciones de junio según el calendario escolar, 2º quincena de julio y 2º quincena de agosto; y al otro progenitor el período de vacaciones de septiembre según el calendario escolar, 1º quincena de julio y 1º quincena de agosto; eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

Asimismo procede acordar la reducción de la pensión de alimentos establecida en Sentencia de fecha 22 de mayo de 2009 a cargo del padre y en favor del menor a la cantidad de 300 euros mensuales.

Se mantienen los restantes pronunciamiento contenidos en la Sentencia.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de junio de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - RESOLUCIÓN OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 30 de junio de 2017, por la que se acordó haber lugar, parcialmente, a la modificación de medidas instada por D. Víctor , al desestimar la pretensión de que se acordara la custodia compartida y estimar la relativa a la pensión de alimentos y las visitas. En el recurso se insiste en la solicitud de la custodia compartida, alegando la vulneración de la doctrina jurisprudencial a la que se refiere y remitiéndose al informe psicosocial y a las circunstancias concurrentes y considerando que ese régimen sería el idóneo en este caso.

La parte demandada, se opuso al recurso alegando la corrección de la Sentencia de instancia, lo mismo que el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . - CUSTODIA COMPARTIDA.

Como venimos haciendo en todos los recursos relativos a esta materia, comenzaremos esta resolución poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y la seguida, hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Así mismo se establece que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2014 , en atención a la determinación del interés del menor tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 ; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.

3) En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2014 y más recientemente la de 11 de mayo de 201 y en la de 25 de noviembre de 2014 firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto de 8 de Julio de 2015 y todas las que hemos dictado respecto de esta cuestión, tanto favorables como desfavorables a esta forma de custodia.

En definitiva la Jurisprudencia insiste en que lo importante es resolver de la forma más acorde al interés de los menores y, por ello, por ejemplo, en la reciente Sentencia de 12 de mayo de 2017 , el Tribunal Supremo desestimó un recurso de casación en el que se interesaba se acordara dicho régimen de custodia, afirmándose que el hecho de acordar una custodia exclusiva en uno de los progenitores, por considerarlo más adecuado a los intereses de los menores y con base a la prueba practicada, no implicaba infracción de la doctrina jurisprudencial, citándose las Sentencias 426/2013 de 17 de junio y 530/2015 de 25 de septiembre .



TERCERO . - INTERÉS DE LOS ME NO RES y RÉGIMEN DE CUSTODIA.

En este sentido, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar cuál de los regímenes de guardia y custodia, de los posibles, es el que de mejor manera garantiza la protección del interés del menor, son todas las circunstancias concurrentes en relación con los parámetros a los que hacen referencia las Sentencias dictadas que deben ser interpretadas en la forma en la que se lleva a cabo en ellas.

Examinada la prueba llevada a cabo en el procedimiento nos encontramos con que se practicó prueba pericial a cargo del equipo psicosocial, en la que se concluía que ambos progenitores eran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia del menor y se consideraba que la custodia compartida podría servir para fortalecer los lazos del menor con el padre y son su hermano pequeño y podría beneficiarle en atención al diferente modelo educativo de ambos progenitores.

Este tipo de prueba la reciente STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2015 expresa que la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre (LA LEY 186210/2011), dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (LA LEY 58/2000). De este modo, solo cuando dicha valoración no respete las reglas de la sana crítica, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012 ) . El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor (...) En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar. (...).

En este caso, la exploración del menor ha sido el elemento prevalente en la decisión judicial, que sin dejar de valorar la prueba psicosocial y compartir los beneficios que teóricamente podría suponer para el menor en su relación con el padre y con su hermano, viene a considerar que ese beneficio teórico se contrarresta con el manifestado deseo del mismo de seguir bajo la custodia de su madre y mantener el régimen de visitas que hasta el momento ha venido rigiendo.

La inmediación cobra, en una prueba como esta de exploración de un menor, una gran importancia para la valoración de la misma, de tal forma que las apreciaciones y valoraciones sobre la capacidad del menor y la expresión de su voluntad, deben mantenerse por la Sala.

Es cierto que la opinión de los menores no debe erigirse, necesariamente, como el elemento determinante de la elección de la modalidad de custodia, pero si debe conformarse como una de las circunstancias a ponderar para la determinación del régimen que se considera más adecuado a los intereses de los menores. Así debe considerarse en atención al derecho a ser oído en los asuntos que le afecten, que se recoge en la Convención de los Derechos del Niño, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor o el art. 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se prevé la audiencia y, por eso, existe una constante jurisprudencia de las AAPP estableciendo la necesidad de practicar la exploración del mayor de doce años, o menor de esa edad que tuviere suficiente juicio, antes de resolver cualquier asunto que le afectare. Y en este sentido, además, en el artículo 92. 2 del Código Civil , está establecido que, el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

Cuando estamos ante menores que tienen suficiente juicio y más cuando se trata de menores de una edad en la que la formación de su voluntad es ya muy autónoma y no se aprecia la concurrencia de circunstancias que puedan afectar a esa formación de voluntad, sus apreciaciones sobre aspectos que les afectan directamente tiene trascendencia y deben ser valorados, también de ese modo.

En este caso: 1) el menor ha manifestado de forma reiterada que no desea una modificación en el régimen de custodia, que quiere seguir en la manera en la que se está realizando en la actualidad, es decir, viviendo con su madre y con el régimen de visitas en favor del padre, que le permite mantener un contacto deseado con el mismo y su hermano menor; 2) que el niño va a cumplir 13 años, que es una edad en la que ya la formación de la voluntad está dotada de bastante autonomía, 3) que el bienestar de la menor en el modelo de custodia que está vigente, no se ha puesto en duda.

En estas circunstancias y a pesar de que se ha puesto de manifiesto una modificación de circunstancias como la existencia de una nueva familia paterna que siendo percibida por el recurrente como una modificación que favorece el régimen de custodia compartida, no lo es por el menor, entendemos que no existen razones para considerar que la modificación en el sentido interesado garantizaría, en mayor medida, ese interés preponderante a proteger, que el mantenimiento de la guarda y custodia en la madre en las condiciones establecidas hasta el momento.



CUARTO. - RESOLUCIÓN DEL RECURSO Y COSTAS.

Con base a todo lo anterior, consideramos que la Sentencia recurrida debe ser confirmada, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Víctor contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Modificación de Medidas, seguido con el número 337/2016, en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta, la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.