Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 13/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 187/2018

En Bilbao, a 30 de mayo de 2018.

Procedimiento: JV 13/18.

Sobre: ACCIÓN COLECTIVA DE CESACIÓN DE PRÁCTICA Y CLÁUSULA CONTRACTUAL ABUSIVA EN LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELECTRICA.

Demandante: FEDERACIÓN DE CONSUMIDORES DE EUSKADI.

Procurador/a Sr/Sra: M. Durango.

Letrado/a Sr./a: Álvaro Suquía.

Demandado/a/s: IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U.

Procurador/a Sr/a.: L. Canivell.

Letrado/a Sr./a.: María Guinot.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

Antecedentes

1. LA DEMANDA.

El 29.12.17, la representación procesal de la asociación de consumidores demandantes presenta su demanda frente a IBERDROLA, como comercializadora del suministro de energía eléctrica ejercitando una acción colectiva de cesación, al amparo del art. 12.2 de la LCGC, con la que pretende: (1) el cese de la práctica consistente en modificar unilateralmente las condiciones del contrato de suministro de electricidad, comunicando esta modificación con ocasión de la emisión y cobro de una factura periódica; (2) que se declare la nulidad de la cláusula por la que se modifica el contrato de suministro en virtud de la cual 'la potencia (¿) se facturará por la potencia contratada, con facturación además de los excesos registrados en cada periodo'; (3) se condene a la demandada a devolver a los clientes que acrediten haber contratado la tarifa 3.0 con maxímetro lo indebidamente cobrado, con sus intereses legales (¿); (4) que se le condene a la publicación total de la sentencia estimatoria que se dicte. Todo ello con expresa condena en costas.

En apoyo de su pretensión alega que la práctica y la condición contractual impuesta a los clientes incumple (1) la normativa de obligado cumplimiento recogida en el art. 9.2,c del RD 1164/2001 , por el que se establecen las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, (2) y las condiciones estipuladas para la facturación de la potencia contratada, con base a las mediciones obtenidas por el maxímetro, aplicando los tres rangos establecidos en las letras a , b y c del art. 9.2 del RD citado, (3) tratándose de una cláusula ABUSIVA que infringe lo dispuesto en los arts. 82 y 62 del TRLDCU, en relación con el art. 101.1, y en los artículos 86 , 87 y 89 del mismo texto legal .

2. LA CONTESTACIÓN.

La mercantil demandada se opone íntegramente a la estimación de la demanda con base, en síntesis, en dos argumentos: (1) el suministro de energía eléctrica es una actividad por completo liberalizada, cuya retribución queda sujeta a la voluntad negociadora de las partes; y (2) la forma en que IBERDROLA comunica el cambio en las condiciones de facturación aplicables al consumidor resulta plenamente conforme con la normativa de protección de consumidores y usuarios en la media en que (i) se advierte de conformidad con lo previsto en el contrato (condición general 14); y (ii) se confiere la posibilidad de resolución sin penalización.

Fundamentos

1. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. SUS LÍMITES Y EL CONTROL JUDICIAL.

Para facilitar la moderna contratación 'en masa' (electricidad, gas, teléfono, viajes, seguros, contratos bancarios, etc.) el legislador delega en las empresas suministradoras la regulación del contenido contractual dispositivo mediante la inclusión 'condiciones generales' predispuestas, caracterizadas por la 'ausencia de negociación', convirtiendo estos contratos en 'contratos de adhesión' del cliente.

Esta delegación tiene sus límites que deben respetarse por el profesional predisponente: los genéricos de los artículos 1255 y 1258 CC ('las leyes, la moral, el orden público, la buena fe'); y los específicos requisitos recogidos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (L. 7/1998, aplicables tanto a los contratos celebrados con profesionales adherentes como a consumidores y usuarios), y en el Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007), que establecen unos requisitos de incorporación, de contenido y de transparencia.

El control sobre el cumplimiento de los requisitos de validez queda residenciado en los órganos jurisdiccionales competentes, mediante el ejercicio de las instituciones procesales vinculadas al derecho de consumo y a las condiciones generales de la contratación que diseñan una ordenación procesal acorde a la tutela efectiva del consumidor y usuario de los bienes y servicios.

Los presupuestos de incorporación (arts. 3 y 5 LCGC) y de transparencia de estas condiciones generales de la contratación se dirigen a garantizar el conocimiento y el consentimiento de este contenido contractual por parte del adherente, de tal forma que su vulneración conlleva un 'vicio del consentimiento' que provoca la nulidad de la cláusula o cláusulas discutidas o incluso la nulidad del propio contrato, si afecta a uno de sus elementos esenciales.

En cambio, el control de contenido, que se refiere a la (i) adecuación de la condición general al ordenamiento jurídico imperativo, y (ii) a las exigencias de la buena fe, en el caso de consumidores (arts. 8 LCGC y 82 TRLDCU), supone un control judicial en el que en nada influye el consentimiento del adherente, puesto que se persigue expulsar del tráfico jurídico aquellas condiciones generales predispuestas que no cumplan con estas exigencias, hayan sido o no conocidas y aceptadas por el adherente, para controlar así la 'delegación' que se hace al profesional para regular el derecho dispositivo de estos contratos masa.

2. OBJETO DEL PLEITO.

En este caso, es sometida al control judicial la práctica comercial de IBERDROLA consistente en modificar unilateralmente las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de suministro de energía eléctrica, incluyendo una nueva cláusula para fijar uno de los competentes del precio final (la potencia) con ocasión de la remisión de la factura de abono. La asociación de consumidores demandante solicita el cese de la práctica y la nulidad de esta cláusula, por contradecir, según su criterio, lo dispuesto en la legislación imperativa que regula el sector y ser abusiva, contraria a la buena fe contractual en perjuicio de los clientes, lo que es negado de contrario.

No ha sido discutido en el pleito ni el contenido inicial de los contratos de suministro que la comercializadora ofrece a algunos de sus clientes, ni la práctica consistente en variar las condiciones de facturación mediante la inserción de una cláusula modificativa en la factura de abono del suministro. En la demanda se establece como referencia de esta práctica la contratación de la 'tarifa 3.0A, con máximetro', que permite a los usuarios superar la potencia contratada inicialmente sin cortes del suministro, y que es utilizada normalmente por locales comerciales, PYMES o comunidades de propietarios

3. DESCRIPCIÓN DE LA PRÁCTICA CONTRACTUAL QUE SE SOMETE AL CONTROL JUDICIAL.

(1) La determinación del precio según el contrato de suministro que inicialmente firman los clientes y sus posibles modificaciones.

Según este formulario (doc. 3) elprecio del suministroserá calculado de la siguiente forma: 'Condiciones económicas del precio del suministro de electricidad. Termino de potencia: 1,8.. e/kw/mes; término de energía: 0,1¿e/KW/mes. (¿) La potencia se facturará como producto del término de potencia diario por la potencia a facturar correspondiente y multiplicando el resultado por el número de días del periodo de facturación'.

Y luego, en las 'condiciones generales del contrato' anexas se recoge la número 14 con el siguiente tenor literal:'modificación de las condiciones del contrato: la modificación de las condiciones del presente contrato, salvo que sean consecuencia de la normativa aplicable, serán notificadas al cliente con una antelación mínima de un mes a su entrada en vigor, informándole del derecho a resolver el contrato sin penalización alguna si no estuviese de acuerdo con dicha modificación'.

(2) La modificación contractual introducida en la factura del suministro.

A partir de una fecha que varía según los casos, en la 'factura de electricidad' que IBERDROLA remite a algunos de sus clientes se incluye, en su página tercera, entre 'la información de utilidad' un punto segundo con el siguiente texto:

'Facturación de la potencia contratada: A partir de 15 días desde el envío de esta factura, la potencia se facturará como producto del término de facturación de potencia por la potencia contratada. En el caso de que la potencia demandada sobrepase el cualquier periodo horario la potencia contratada en el mismo, se procederá además a la facturación de todos y cada uno de los excesos registrados en cada periodo (según lo dispuesto en el art. 9.1.2 del RD 1164/2001 , que establece las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica). Le informamos de su derecho a resolver su contrato sin penalización alguna durante el plazo de 15 días a contar desde la recepción de esta factura'.(Doc. 2 de la contestación).

4. LA VALORACIÓN JUDICIAL: NULIDAD DE LA PRÁCTICA COMERCIAL DISCUTIDA. VULNERA LA NORMA DE ORDENACIÓN DEL SECTOR Y SUPONE UN QUEBRANTO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL EN PERJUICIO DE LOS USUARIOS.

(1) La condición general de la contratación introducida Infringe el art. 9.1.2 del RD 1164/2001 .

Esta norma reglamentaria desarrolla (parte de) las 'condiciones generales de los contratos de tarifa de acceso' ( art. 4), definiendo las distintas tarifas posibles ( art. 7) y regulando la 'determinación de los componentes de la facturación ' ( art. 9). Ordena el reglamento, en relación con la 'determinación de la potencia a facturar', que dicha determinación 'se reali(ce ) en función de las potencias contratadas en cada período tarifario y, en su caso, dependiendo de cada tarifa,las potencias realmente demandadasen el mismo durante el periodo de facturación considerado' (art. 9.1.2).

En este caso, la cláusula que IBERDROLA incluye en el contenido contractual de los contratos de suministro objeto del pleito infringe lo dispuesto en esta disposición legal, puesto, en las tarifas en las que es posible averiguar la potencia realmente consumida (como la 3.0.A con maxímetro) no atiende para fijar el precio del término de potencia 'a la potencia realmente demandada' como viene regulado, sino a la 'potencia contratada'. Únicamente se atiende a la potencia 'realmente demandada' cuando ésta sobrepasa la 'potencia contratada', dejando al cliente sin la rebaja en la facturación correspondiente al uso inferior de esa potencia en relación con la contratada.

Por tanto, debe declararse la nulidad de pleno derecho de esta condición general que, en perjuicio del adherente infringe lo dispuesto en una norma imperativa que resulta de aplicación al sector de la contratación del suministro eléctrico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1 de la LCGC.

Y además esta cláusula es abusiva.

Es contraria a la buena fe contractual, impuesta en detrimento de los consumidores usuarios del servicio. Por distintas razones:

(i) Limita los derechos del usuario del suministro eléctrico reconocidos en las normas dispositivas o imperativas ( art. 86 TRLDCU): concretamente el derecho a que la tarifa se fije en atención a la potencia verdaderamente consumida previsto en el art. 9.1.2 del RD 1164/2001 , y no, como se hace, en atención a la potencia contratada disponible.

(ii) Es abusiva por falta de reciprocidad en el contrato (art. 87) ya que imponen al usuario el pago de una 'tarifa plana' en relación con el 'término de potencia' sin beneficiarse de la rebaja correspondiente a la demanda de un servicio inferior a la potencia contratada, pero, en cambio, teniendo que abonar, eso sí, 'todos y cada uno de los excesos registrados en cada periodo'.

(2) Como también es abusiva la 'práctica comercial' utilizada para introducir esta modificación contractual.

Cierto es que las modificaciones contractuales están previstas y permitidas por la cláusula 14ª del contrato de suministro firmado por las partes, cuya validez no ha sido discutida en este pleito. Pero la demandada no ha ofrecido razón alguna que justifique ni (i) la variación contractual que impone a sus clientes en su beneficio exclusivo (ii) ni el procedimiento empleado: la inserción de la cláusula en un documento que no está previsto para ello como es la factura del suministro, ya de por sí casi inteligible; (iii) ni la razón por la cual no incluye inicialmente esta forma de facturar en el contrato de suministro que firma con sus clientes, y, en cambio, modifica posteriormente las condiciones de facturación en su único beneficio. La única explicación posible para esta actuación es que IBERDROLA cambia las condiciones del precio de la electricidad cuando comprueba que el cliente está consumiendo menos potencia que la contratada. Esta forma de actuación debe tacharse de contraria a la buena fe contractual y abusiva conforme a lo dispuesto en el art. 82 del TRLDCU.

5. LAS ALEGACIONES DEFENSIVAS DE LA DEMANDADA NO JUSTIFICAN LA DESESTIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE CESACIÓN.

5.1. Sostiene que el art. 9 del RD 1164/2001 no resulta de aplicación en estos casos.

Dice que 'nada obsta para que IBERDROLA, como empresa comercializadora, facture el suministro considerando como término de potencia la potencia contratada, sin más consideraciones'. Desarrolla el argumento de la siguiente forma (pág. 11 de su escrito de oposición): 'el art. 9 del RD 1164/2001 es de imperativa aplicación a la facturación del término de potencia de los peajes de acceso, pero en modo alguno a la facturación del término de potencia del suministro'. Y, en apoyo de su afirmación se remite a losinformes de la extinta Comisión Nacional de la Energía (doc. 6) y de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (doc. 5).

No puede aceptarse este argumento:

(i) Los informes en los que se apoya el criterio de que el precepto no es aplicable a los contratos de suministro entre IBERDROLA y sus clientes distan mucho de ser claros tanto en su fundamentación como en sus conclusiones: en ellas, tras advertir que, como sostiene IBERDROLA, el art. 9 no es aplicable a la relación 'entre el consumidor y el comercializador', luego parecen recoger determinadas excepciones a esta conclusión general.

(ii) Estos informes interpretan la extensa la normativa sectorial aplicable: L. 24/2013, del Sector Eléctrico; RD 1955/2000, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro de energía eléctrica; RD 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición d energía y de acceso a las redes de baja tensión; RD 1718/2012, de 28 de diciembre, por el que se determina el procedimiento para realizar la lectura y facturación de los suministros de energía en baja tensión con potencia controlada no superior a 125 KW; y RD 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

(iii) Para comprobar la corrección de las conclusiones alcanzadas en dichos informes, sería preciso el estudio y análisis de dicha normativa sectorial, que desde luego excede del objeto de este pleito.

(iv) Y, la razón más importante, al contrario de lo que se sostiene en la contestación, la propia IBERDROLA entiende, en su práctica comercial, que el art. 9.1.2 resulta de aplicación a los contratos de suministro con sus clientes:

Así lo recoge en la cláusula contractual que remite a sus clientes para modificar el cálculo de la tarifa. Para facturar el exceso de la potencia contratada sí que se remite a este precepto reglamentario:según lo dispuesto en el art. 9.1.2 del RD 1164/2001 , que establece las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica,se dice en la cláusula.

Y, en su contestación a la demanda, cuando describe las condiciones de facturación a la comunidad de propietarios que sirve de base argumental a la reclamación de la demandante, reconoce también que se utilizaron también las 'reglas' del art. 9.1.2 del RD 1164/2001 'en orden a establecer el importe de la factura' antes de proceder a la unilateralmente a la modificación contractual (pág. 4).

5.2. Esgrime que el 'derecho de desistimiento' que ofrece a sus clientes supone el respeto a su normativa protectora.

No puede compartirse esta conclusión. Este 'derecho de desistimiento' no justifica la inclusión de esta cláusula de forma abusiva en las condiciones generales de contratación que utiliza la profesional predisponente.

Ya se ha dicho en el primero de los fundamentos jurídicos: el legislador residencia en el órgano jurisdiccional el control de la delegación que hace al profesional para que redacte las condiciones generales de la contratación que van a regular los elementos no esenciales de los contratos de adhesión que utiliza para comercializar sus servicios. Pero deben ser expulsadas de ellas aquellas condiciones que no cumplan los requisitos de contenido previstos en la legislación protectora. En esta tarea, el consentimiento del adherente es irrelevante, y con él la posibilidad de desistir del contrato porque de lo que se trata es de impedir que sigan utilizándose condiciones generales de la contratación ilegales. Además, ese derecho de desistimiento que se ofrece es más formal que real, dada la oscuridad que rodea las condiciones de contratación, la propia regulación del sector eléctrico, y, sobre todo, en nada mejora los derechos que ya le concede el ordenamiento jurídico al usuario, quien perfectamente podría optar por la resolución del contrato conforme al art. 1.124 CC aunque la cláusula que se le impone no previese este 'derecho de desistimiento'.

5.3. Sobre el respeto de la normativa protectora de los consumidores y reciprocidad del contrato.

Dice que la tarifa 3.0A no está destinada a consumidores.

Es irrelevante que la tarifa 3.0.A, que es la que se utiliza como base argumental de la demandada, esté o no diseñada 'para el consumidor o usuario doméstico, sino para un usuario empresarial o industrial', al tratarse de un tarifa habitual en locales comerciales de cierto tamaño y la quenormalmentecontratan las pequeñas y medianas empresas', como se opone en la contestación.

Ello no excluye, que esta tarifa (y otras en las que se emplea la misma práctica, como en la tarifa 2.0A, doc. 3 de la demanda) esté también a disposición de consumidores y usuarios particulares u organizados en comunidades de propietarios que contraten esta tarifa. Además, la nulidad de la cláusula no va a ser declarada solo por ser abusiva, sino también por infringir el ordenamiento jurídico regulador del sector, lo que permite aplicar dicha nulidad también al profesional adherente que contrata en estas condiciones (como ya se ha dicho en el f.d. 1º, art. 8 LCGC).

Pago por la disponibilidad de la potencia.

Dice también la defensa técnica de la demanda que 'parece lógico, a (su juicio), que el cliente deba pagar por el producto que ha contratado, que no es sino la disponibilidad de una determinada potencia'. (Luego desarrolla su argumento en las páginas 14 y ss de la contestación). Pero esa lógica choca primero con la regulación que disciplina el sector, que obliga a facturar por la potencia efectivamente consumida, no por la que se dispone. Y luego con las reglas de la buena fe contractual: si esa condición es la que pretende que sus clientes acepten, no se encuentra explicación razonable alguna, salvo el interés unilateral de la predisponente, para que no sea incluida ya en la contratación incial del servicio, y, en cambio se introduzca esta 'lógica consecuencia' un tiempo después, utilizando un documento que no está pensado para el cambio contractual, como es la factura de pago del servicio, ya de por sí bastante compleja o ininteligible.

Considera beneficiosa para el usuario la modificación contractual.

Dice que esta modificación es 'beneficiosa' para el usuario habitual de la tarifa 3.0A, pero no lo prueba, ni argumenta siquiera (apartado 20 de la pág. 5). Y luego reconoce que, para la comunidad propietarios cuyo contrato se examina, 'esta modificación encareció la factura que abonaba, puesto que normalmente no llegaba a hacer uso del máximo de potencia contratada'. El hecho de que 'evidentemente la tenía a su disposición' no justifica el incremento del precio del servicio.

Defiende la validez de las modificaciones unilaterales del contrato.

Argumenta también que 'las modificaciones de las condiciones de los contratos celebrados con consumidores y usuarios pueden llevarse a cabo de manera unilateral -y así lo especifica expresamente la condición 14 del contrato de suministro cuya validez no cuestiona la demandante- con tal que se garantice que estos disponen de la posibilidad de desistir del contrato celebrado sin penalización' (y se refiere también al Decreto aplicable que prevé estas modificaciones contractuales). No es cierto: la modificación contractual que se introduzca con base en esta habilitación general válida debe respetar los límites legales y de la buena contractual, sin que la posibilidad de desistir tenga efecto sanador alguno o justifique sobrepasar dichos límites.

5. LAS CONSECUENCIAS DE LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA.

Por estas razones, la demanda debe ser íntegramente estimada, condenando a la demandada a cesar en la práctica objeto de este pleito y a anular la condición contractual discutida, debiendo eliminarla de sus condiciones generales y abstenerse de utilizarla en lo sucesivo y condenando también a la demandada a devolver a sus clientes que acrediten haber contratado la tarifa 3.0 con máximetro lo indebidamente cobrado ( art. 12.2), en trámite de ejecución de sentencia ( art. 519 LEC ). Además debe publicarse la sentencia en los términos previstos en el art. 221.2º de la LEC . En la contestación a la demanda no ha sido cuestionada la legalidad y oportunidad de estas pretensiones, para el caso de estimarse, como así ha sido, la nulidad postulada.

6. COSTAS.

La íntegra estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales a la demandada, art. 394 LEC .

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la FEDERACIÓN DE CONSUMIDORES DE EUSKADI contra IBERDROLA GENERACIÓN, S.AU. y en su consecuencia, condeno a la demandada a:

1º. CESAR EN LA PRÁCTICA de modificar la fijación del precio del suministro incluyendo en la factura de abono la cláusula contractual objeto de este pleito.

2º. ES ANULADA la cláusula contractual objeto de esta acción de cesación, relativa a la 'facturación de la potencia contratada', condenando a la demandada a ELIMINARLA de sus condiciones generales y a ABSTENERSE de utilizarla en lo sucesivo.

3º. ES CONDENADA la demandada a abonar a los clientes que ha contratado la tarifa 3.0 con máximétro lo indebidamente cobrado por la aplicación de la cláusula que es anulada en esta resolución.

4º. PUBLÍQUESE la sentencia en los términos del art. 221.2º de la LEC .

Así mismo, se imponen lascostasprocesales a la demandada.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponerRECURSO DE APELACIÓNen el plazo de cinco días. Expídase testimonio de ella, para su unión a los autos, y archívese el original en el legajo correspondiente.

Así lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada la anterior sentencia por el Juez en audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.