Sentencia CIVIL Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 132/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00187/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2018 0011554
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 00007
Recurrente: FINANCIERA EL CORTE INGLES EFC SA
Procurador: MONICA MARTIN CASTAÑEDA
Abogado: JUAN ESTRADA AZCONA
Recurrido: Cipriano
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
NÚMERO 187
En OVIEDO, a quince de Mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 132/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO (Derecho al Honor)
Nº 775/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo, promovido por
FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, S.A. , demandada en primera instancia, contra D. Cipriano , demandante
en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Enero de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Sastre Quirós, en nombre y representación de don Cipriano , frente a la entidad 'Financiera El Corte Inglés, S.A.' y: 1.- Declaro que la inclusión del actor en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.

2.- Condeno a la demandada a indemnizar al actor por el daño moral causado en la suma de 3.600 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

3.- Condeno a la demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al demandante de los ficheros Asnef y Badexcug en que ha sido incluido.

Sin imposición de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de Mayo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante Cipriano aparece incluido en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef y Badexcug. En el primero estuvo entre el 7 de julio y el 5 de septiembre de 2017 y ahora lo está desde el 2 de octubre de 2017 por una deuda de 212,68 €, y en el segundo estuvo entre el 9 de julo y el 3 de septiembre de 2017 por una deuda de 212,68 € y ahora desde el 1 de octubre de 2017, primero por una deuda de 335,72 € hasta el 8 de octubre y desde entonces por una deuda de 212,68 €. El acreedor responsable de la comunicación de tales datos es la demandada FINANCIERA EL CORTE INGLES S.A., estando el origen de la deuda en el contrato de tarjeta de compra suscrito el 1 de octubre de 1984.

La sentencia de instancia estima producida una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante al entender que, no obstante responder la deuda de 212,68 € a un crédito cierto, líquido, vencido y exigible, la inclusión en los ficheros de solvencia no cumple el requisito de proporcionalidad al no ser los datos comunicados determinantes de la solvencia del deudor, y porque además tampoco se cumple el requisito del previo requerimiento de pago en los términos del artículo 39 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre . En virtud de ello, condena a la demandada a satisfacer una indemnización por daño moral de 3.600 € y a ejecutar los actos y comunicaciones necesarios para excluir al demandante de los citados ficheros.

El recurso que contra dicha resolución interpone la demandada se centra en la veracidad de la deuda, entendiendo que ese solo dato excluye cualquier posible intromisión en el derecho al honor, y en el cumplimiento de los requisitos legales, en particular el requerimiento previo, para lo que no es exigible que conste de forma fehaciente, cuestionando de forma subsidiaria la indemnización señalada por considerarla desproporcionada.



SEGUNDO.- Al abordar supuestos análogos al que aquí se plantea, este Tribunal ha venido reiterando (entre otras, Sentencias de 31 de octubre y 26 de noviembre de 2018 y 10 y 25 de enero de 2019 ), que la regulación jurídico positiva y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo reconocen el derecho a incluir a personas incumplidoras de sus obligaciones pecuniarias en los registros o ficheros de morosos en los términos y previo cumplimiento de los requisitos formales que regulaba la LO 15/1999 de 13 de diciembre (vigente en este caso por razones temporales) y el Reglamento que la desarrolla, y que tales registros cumplen una función informativa, al permitir que quien los consulta pueda conocer la solvencia o grado de cumplimiento de las obligaciones pecuniarias de las personas que en ellos figuran inscritas. Pero también que, como contrapartida, la inclusión indebida en esos registros constituye una intromisión ilegítima en el honor de la persona que allí figura, pues esa inclusión le afecta tanto en su propia consideración personal como en la opinión que terceros puedan alcanzar de él, al menos en lo relativo al cumplimiento de aquellas obligaciones pecuniarias que asume.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 , con amplia reseña de jurisprudencia ( sentencias de 5 de julio de 2004 , 24 de abril de 2009 , 9 de abril de 2012 , 29 de enero y 6 de marzo de 2013 , 21 de mayo , 4 de junio , 19 de noviembre y 3 de diciembre de 2014 , 12 de mayo y 22 de diciembre de 2015 , 1 de marzo de 2016 , 21 de septiembre de 2017 ), analiza los requisitos exigidos para entender procedente la inclusión de datos en registros de morosos. Requisitos tanto de naturaleza sustantiva como formales.

Desde el punto de vista material se exige la observancia de lo que se llama 'principio de calidad de datos', esto es que los datos sean exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. Se dice en ese sentido que 'el artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal , al desarrollar el artículo 18.4 de la CE , así como las normas del Convenio número 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de protección de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de los datos personales y a su libre circulación, exige que los datos personales recogidos para su tramitación sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para los que se hayan obtenido, además de que han de ser exactos y puestos al día'. Calidad del dato que cobra especial importancia cuando nos referimos a registros de morosos, esto es, ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por persona autorizada en su nombre.

Así, el artículo 29.4 de la Ley Orgánica prevé que sólo podrán cederse datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que cuando sean adversos no tengan una antigüedad superior a seis años, debiendo responder con veracidad a la situación económica del momento.

Pero además, a esos requisitos sustantivos hay que añadir otros de naturaleza formal en cuyo cumplimiento y observancia se ha de ser exigentes, pues con ellos se persigue evitar que cualquier persona sea incorporada a esos registros, cuando a ellos sólo deben acceder quienes de forma consciente y deliberada incumplan obligaciones pecuniarias, bien por su situación de insolvencia económica o bien por mantener una postura hostil, recalcitrante al cumplimiento de las obligaciones que asumen.

En ese sentido, el artículo 39 del Reglamento prevé que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en el que se celebre el contrato, y en todo caso al tiempo de efectuar el requerimiento de pago previsto en el artículo 38.1.c) de dicho Reglamento, que caso de no producirse el pago en el plazo previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.



TERCERO.- La veracidad de la deuda es, pues, uno más de los requisitos exigidos para que puedan comunicarse los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial sin su consentimiento, pero no el único, no pudiendo servir ese solo dato para excluir la intromisión en el derecho al honor, como sostiene la apelante al entender que debe prevalecer en estos casos el derecho a la información veraz, pues, conforme tiene señalado la jurisprudencia con reiteración a partir de la Sentencia de 24 de abril de 2009 , es la inclusión indebida en tales ficheros lo que vulnera el derecho al honor de la persona afectada por la valoración social negativa que ello comporta y porque la imputación de 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, y lo determinante en estos casos es la regulación de la protección de datos de carácter personal, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro, no puede considerarse producida tal intromisión, de tal manera que, cuando se ejercita una acción de protección del derecho al honor por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales que menoscaban el honor (como es la condición de moroso) en un fichero automatizado, la justificación de la conducta ofensiva que excluye su ilegitimidad se concreta en que la actuación del responsable de la inclusión de tales datos en el fichero cumpla las exigencias de la normativa sobre protección de datos ( SSTS de 5 de junio y 19 de noviembre de 2014 ).

Conviene así recordar que, en relación con la calidad de los datos, el artículo 4.3 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre , exige que los datos de carácter personal sean exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, exigencia ésta que reproduce el artículo 8.5 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , cuyo artículo 38.1 establece cuáles son los requisitos que deben concurrir para que sea posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal, a saber: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. Y c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Precisa además dicho Reglamento en su artículo 41.1 que sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos que responsan con veracidad a la situación de la deuda en cada momento concreto, y en el artículo 43 se obliga al acreedor o quien actúe por su cuenta a asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común, haciéndole responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado.

El cumplimiento de los citados requisitos ha de ser observado con especial rigor, pues, como henos señalado en Sentencia de 26 de noviembre de 2018 , dada la importancia y graves consecuencias que puede conllevar la inclusión de una persona en estos registros de morosos, la ley es exigente, taxativa a la hora de determinar la procedencia y la corrección de esa inclusión.



CUARTO.- A propósito del requerimiento previo de pago y de la importancia de asegurarse de haberlo hecho da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.

Se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015 , de un requisito meramente formal, de modo que su incumplimiento sólo pueda dar lugar a una sanción administrativa, pues responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

En esa misma idea insiste la reciente STS de 25-4-2019 destacando la trascendencia que tiene la observancia del requisito de requerimiento previo informando al deudor de que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos, rechazando por ello que la vulneración del derecho al honor se produzca exclusivamente cuando se comunican datos relativos a una deuda inexistente y que el incumplimiento de dicho requisito sólo pueda servir de base a acciones distintas de las de protección del derecho al honor.

El acreedor es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Este misma Sala ya advirtió en su Sentencia de 29 de noviembre de 2017 de la trascendencia de esa actuación, que se traduce en la posible incorporación a un registro de morosos, lo cual obliga a un mayor rigor en la exigencia tanto en la observancia de su cumplimiento como en que sea debidamente acreditada.

En el presente caso, la juzgadora de instancia considera insuficiente para acreditar la realización del requerimiento de pago la remisión de una carta dentro de un envío masivo de comunicaciones que el deudor no reconoce haber recibido y trae a colación la sentencia de esta misma Sala de 31 de octubre de 2018 , en la que, efectivamente, en criterio reiterado en la de 19 de noviembre de 2018, y siguiendo la misma pauta que la que viene estableciendo reiteradamente la Sección 7ª, se pone de manifiesto la ineficacia a tales efectos del recurso a notificaciones masivas, sin reflejar el contenido de la comunicación ni si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito, considerando en cambio que no basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada por Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento, y que la relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correo con acuse de recibo, burofax u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido.

Criterio que ahora hemos de reiterar nuevamente, no sin dejar de advertir además las dudas que ofrecen los documentos presentados para acreditar en este caso dicho requerimiento cuando, pese a afirmarse que fue gestionado a través de una empresa externa, en concreto SERVINFORM S.A., que sería la encargada de prestar el servicio de envío y la que, tras imprimir y ensobrar la comunicación con otras 8.217 más, lo habría puesto a disposición del servicio de envíos postales, lo cierto es que el albarán de entrega en Correos aparece firmado y sellado por FINANCIERA EL CORTE INGLES, a lo que debe añadirse la inusual celeridad con la que se habría llevado a cabo la gestión y la comprobación de haberse cumplido todos los requisitos, ya que si la entrega en Correos se produce el 30 de junio de 2017, la comunicación y alta de los datos en el fichero Asnef tiene lugar tan solo siete días después, y en ese corto espacio de tiempo debería haber tenido lugar la recepción del requerimiento por su destinatario, la comprobación de que así se había producido y la transmisión de los datos al registro. Todo ello sin perder de vista además que dicho requerimiento, si es que se recibió, sólo ampararía la primera inclusión en los ficheros Asnef y Badexcug el 7 y el 9 de julio de 2017, pero no la segunda que se produjo, tras haberse cancelado la anterior, el 2 y el 1 de octubre, respectivamente.



QUINTO.- En cuanto a la desproporción que se predica de la indemnización establecida en la resolución recurrida, el parámetro de comparación que maneja la apelante no se corresponde con los criterios que deben seguirse en estos casos, aludiendo en cambio a otros supuestos en los que juega el derecho a la libertad de información.

Por el contrario, como señala, entre otras, la STS de 16-2-2016 , en estos supuestos de inclusión de datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos exigidos sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y para valorar este segundo aspecto debe atenderse a la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, siendo también indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados, tratándose, en fin, de una valoración estimativa que ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Tales son los elementos que valora la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que el demandante permanece inscrito en los registros de morosos, prácticamente de forma ininterrumpida, desde julio de 2017 hasta la actualidad, que no consta que haya realizado ninguna actuación solicitando su exclusión y que no es la única deuda por la que figura en el fichero Asnef, además de ser conocedor de la deuda.

A lo que debe añadirse que, según la información facilitada por los responsables de los ficheros, los datos han sido consultados, en el caso de Asnef, por dos entidades distintas de la propia demandada, proveedoras de servicios energéticos, y en el caso de Badexcug por otras dos entidades, una del sector financiero y otra del sector de las telecomunicaciones.

Con esas premisas, estima la Sala adecuada y proporcionada a las circunstancias del caso la indemnización otorgada, pues resulta acorde con las concedidas en otras ocasiones para casos más o menos similares, habiéndose reconocido como correcta y ajustada a derecho en nuestra Sentencia de 30 de enero de 2019 la misma cuantía de 3.600 € en un caso en que el demandante había estado incluido en un fichero en dos ocasiones y durante unos pocos días, sin que se hubieran produciendo consultas, y constaba además inscrito por una pluralidad de empresas, advirtiendo que, como tiene dicho el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la indemnización en estos supuestos no puede ser simbólica pues con ello se vulneraría la finalidad disuasoria que se persigue.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse al apelante las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por FINANCIERA EL CORTE INGLES S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo con fecha 28 de enero de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 775/2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.