Sentencia CIVIL Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 461/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 461/2018 -B1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 786/2017
Parte recurrente/Solicitante: Adrian
Procurador/a: Maria Gallardo De La Torre
Abogado/a: Nuria Tobella Sarasa
Parte recurrida: Caridad
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
Abogado/a: Susanna Cassany Rodellas
SENTENCIA Nº 187/2019
Magistradas:
Dª Pilar Martin Coscolla
Dª Mª Gema Espinosa Conde
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 18 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de abril de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 786/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora María Gallardo De La Torre, en nombre y representación de Adrian contra la Sentencia de fecha 07/02/2018 aclarada por Auto de fecha 2/02/2018 y en el que consta como parte apelada la procuradora Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de Caridad .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Xavier Armengol Medina, en nombre y representación de Dª Caridad , contra D. Adrian , representado por el Procurador de los Tribunales D. Rossend Arimany Soler, y en consecuencia debo ratificar en su integridad las medidas provisionales adoptadas por auto 16/18 de 16 de enero, que se elevan a definitivas, y aprobar en lo demás el plan de parentalidad propuesto en la demanda. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.' Siendo la parte dispositiva del Auto: ' ACUERDO : SUBSANAR Y RECTIFICAR la Sentencia 38/18 de 7 de febrero recaída en el presente proceso verbal especial sobre responsabilidad parental y derecho de alimentos, en el sentido de que el primer párrafo del primer fundamento de derecho debe quedar redactado del modo que sigue: 'Como se deduce de los antecedentes de hecho de la presente resolución, ésta tiene por objeto emitir los correspondientes pronunciamientos jurisdiccionales en orden a regular la responsabilidad parental y derecho de alimentos de Dª Caridad y D. Adrian respecto del hijo común menor de edad Josefa , al constar en virtud de certificación de nacimiento obrante en autos (Doc.Nº1 de la demanda) la filiación respectiva:todo ello con base a los artículos 770 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil . NO HA LUGAR A COMPLEMENTAR la resolución citada. Manteniendo el resto de la resolución en su integridad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2019. Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla, quién expresa el parecer de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso mantuvieron una relación de pareja de la que nació en fecha NUM000 de 2010 su hija Josefa ; se separaron a finales de 2016 y la progenitora interpuso una demanda sobre guarda, custodia y alimentos solicitando que la guarda se le adjudicara a ella con un régimen de relación con el padre consistente en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares si bien las de verano ceñidas al mes de agosto y como pensión de alimentos la cantidad de 150 € mensuales.

El progenitor no contestó a la demanda por lo que fue declarado en rebeldía en la pieza principal pero sí se presentó en fecha 13 de diciembre de 2017 a la comparecencia de medidas provisionales donde ambos llegaron a un acuerdo que fue plasmado enauto de 16 de enero de 2018 por el cual la guarda y custodia de la hija se atribuyó a la madre estableciéndose un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, ceñidas las de verano a la segunda quincena de julio y todo el mes de agosto, la primera dividida en dos periodos de una semana y el segundo en dos quincenas; finalmente como pensión de alimentos el padre ingresaría a la madre la cantidad de 110 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC emitidas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que le sustituya, afrontando entre ambos por mitad los gastos extraordinarios de enfermedad y educación así como de las actividades extraescolares y las colonias y además abonarían por mitad los gastos de libros escolares, de material escolar y excursiones escolares, así como, en su día, de la matrícula universitaria de la hija.

Menos de un mes después, en la vista oral de la pieza principal sí compareció el demandado asistido por letrado y representado por procurador, manifestando su conformidad con dicho auto excepto con la cuantía de la pensión en 110 € solicitando que se redujera a 80 € mensuales; en fecha 7 de febrero de 2018 se dictó la sentencia en la pieza principa l que mantuvo las medidas provisionales pactadas y recogidas en el auto de 16 de enero anterior.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación el señor Adrian solicitando la reducción de la pensión a 60 € al mes y, aun con esta reducción, que se acuerde la suspensión de la obligación de pago hasta que tenga ingresos bien sea por un trabajo remunerado o por cualquier tipo de pensión o subsidio; la progenitora ha manifestado su oposición al recurso.



SEGUNDO.- En materia de pensión de alimentos para los hijos comunes tras la ruptura de la relación de los progenitores, los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña disponen que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'; pues bien, de la revisión de la prueba practicada ante el juzgado se desprende que la madre percibía por su trabajo 802 € mensuales por 14 pagas, lo que supone un promedio de 936 € mensuales; no se ha facilitado el dato del coste de la vivienda en la que reside con su hija en DIRECCION000 ; en cuanto al padre, en su vida laboral figura haber trabajado solo días sueltos siendo el último trabajo en 2015, pero explicó que había hecho de pintor, de encofrador y de paleta; tiene 42 años y no consta que sufra problemas de salud que le impidan trabajar; todo ello permite suponer que trabaja en la economía sumergida; por otro lado apenas un mes antes de la vista oral de la pieza principal había aceptado pagar 110 € y la mitad de los gastos que más arriba hemos indicado sin que se plantearan ante el juzgado hechos o circunstancias nuevas que permitieran poder valorar una reducción de esta cantidad a los 80 € que pretendía; dijo vivir con su madre en DIRECCION001 y que era ella quien le ayudaba a subsistir al tiempo de las medidas provisionales y al de la vista principal; a ello podemos añadir que tanto la reducción a 60 € como la suspensión del pago mientras no tenga un trabajo estable o perciba una subvención o ayuda, las plantea por primera vez en sede del recurso de apelación, de forma extemporánea y sin alegar qué cambio de circunstancias se habían producido desde la fecha de la vista principal hasta el momento de recurrir para plantear tanto la reducción como la suspensión; tampoco se planteó un incidente de hechos nuevos al respecto por lo que debe estarse a su petición en la pieza principal de 80 € mensuales, que no puede aceptarse dados sus actos propios en sede de medidas provisionales aceptando la cantidad de 110 € más la mitad de libros, excursiones y material escolar, sin que en ningún momento acredite un cambio en sus circunstancias entre uno y otro momento.

La cantidad de 110 € mensuales que se le ha impuesto debe considerarse el mínimo vital con el que tiene que contribuir a la manutención de su hija, pues resulta evidente que el cuidado y atenciones de una niña de ocho años, entre comida, vestido, calzado, higiene, transporte, vivienda, suministros, gastos ordinarios de farmacia (por resfriados, colitis etc.) y colegio supera ampliamente los 220 € mensuales, por lo que está contribuyendo en menor proporción que la madre, que es la que tiene a la hija en su compañía mayoritariamente.

En este tema el Tribunal Supremo, por todas en sus sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal quepesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamentoconstitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídicodiferente según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores más que una obligación propiamentealimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales deinicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado dereprochabilidad en su falta de atención '.

En definitiva, la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental, también en el artículo 236- 17 del Código Civil de Catalunya (CCC), considerando esta Sala que la pensión establecida está bien proporcionada a las circunstancias del caso y, como dice el juez a quo no concurren el progenitor las circunstancias excepcionales de absoluta pobreza e indigencia exigidas por el Tribunal Supremo para el planteamiento de una suspensión de la obligación de pago; no solo cuenta con familiares que le ayudan sino que, como hemos dicho, es un hombre joven y sin ninguna dificultad física o de salud acreditada para trabajar, habiendo desarrollado según dice oficios en los que existe demanda de empleo tanto en el campo de la construcción como de la reparación de viviendas.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas de la alzada al apelante conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Adrian contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2018, aclarada por auto de 2 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el proceso de guarda y alimentos 786/2017.

Con imposición de las costas de esta segunda instancia a dicho apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas