Sentencia CIVIL Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 658/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 658/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 653/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 187
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 658/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 653/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de doña Enriqueta , doña Esperanza , don Justo y don Lázaro , representados
por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. , representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos
Pérez-Manglano y defendido por el letrado don Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Esperanza , Justo , Lázaro y DOÑA Enriqueta contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARAIA S.A., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 5ª (gastos) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 19 de octubre de 2.015 ante el Notario de Granada, don Alberto García- Valdecasas, con número de protocolo 2.130, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación.

2.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

3.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a abonar a la demandante la cantidad de DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (2.174,81 euros), más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

4.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo para el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: Atendiendo a los términos de la cláusula sobre gastos del contrato, la nulidad acordada en la sentencia apelada debe confirmarse no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:... ' .

Debemos confirmar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en la estipulación litigiosa, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada '; criterio que ha vuelto a confirmar el TS en las sentencias nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 y las sentencias de 23 de enero de 2019 , nº 44, 46 a 49.

Aunque el recurso del Banco no debe estimarse en cuanto pretende que la nulidad declarada en la sentencia recurrida sea revocada, sí debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, deberá determinarse quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación' .



SEGUNDO: Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los gastos de gestoría, si bien la nulidad de la cláusula discutida provoca que deba tenerse por no puesta, lo siguiente es determinar quién debe correr con los gastos que ha provocado su intervención, cuando a diferencia de los gastos notariales y registrales, no hay una norma arancelaria similar que determine a quién le correspondería.

La sentencia dictada en primera instancia condena al Banco a pagar el importe total de la factura que se aporta con la demanda por un total de 810 euros, pero si se examina su contenido se comprueba que el gestor no solo ha facturando por su intervención en la tramitación del préstamo hipotecario, sino también por las gestiones llevadas a cabo en el contrato de compraventa y determinadas actuaciones ante el Ayuntamiento, cuestiones estas últimas completamente ajenas a la cláusula objeto de este procedimiento; en consecuencia, del total del importe de la factura sólo sería imputable al contrato de préstamo hipotecario la suma de 387,20 euros, incluyendo el 21% de IVA y partiendo del importe facturado por la gestoría como consecuencia del préstamo hipotecario, venimos entendiendo que en la medida en que su labor ha beneficiado tanto al prestamista como al prestatario, pues el gestor ha intervenido incluso en el pago del impuesto de actos jurídicos documentos, en la tramitación de la escritura y finalmente en la inscripción en el Registro de la Propiedad, realizando trámites que correspondían en exclusiva a uno u otro, el Banco sólo sería responsable de la mitad de la factura: 193,60 euros.

En este mismo sentido se ha pronunciado el TS en las sentencias de 23 de enero de 2019 , nº 44, 46 a 49.

Finalmente, en relación a la condena al pago de los intereses devengados desde que el prestatario realizó el pago a terceros, debe confirmarse al tratarse de una cuestión resuelta ya por el TS a partir de la sentencia nº 725/2018 de 19 de diciembre .



TERCERO: Estimado parcialmente el recurso de la entidad financiera no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., revocamos parcialmente la sentencia de 4 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 653/2017 y reducimos a 1.558,41euros el principal de la condena impuesta por la nulidad de la cláusula de gastos, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer condena al pago de las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.