Sentencia CIVIL Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 269/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00187/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0004412
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000782 /2016
Recurrente: Luis Andrés
Procurador: MARIA DEL MAR POSADAS MOLINA
Abogado:
Recurrido: Virginia
Procurador: MARIA DOLORES PEREIRA GARCIA
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA - Sección 5ª.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 269/2019
JUICIO VERBAL DE ALIMENTOS , GUARDA Y CUTODIA nº 782/2019
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000 .
SENTENCIA nº 187
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 10 de Septiembre de 2019.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal de Guarda y custodia y alimentos de hijos menores
de edad seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 bajo el número 782/2015 de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Luis Andrés
y siendo apelda Virginia , representado en esta alzada Luis Andrés por la procuradora Dª María del Mar
Posadas Molina y con la asistencia del letrado de Doña Nuria Liebana Garrido y Virginia representada por
el Procurador Dª.Maria Dolores Pereira García y con la asistencia letrada de Dª María de los Ángeles Segado
Garcia y siendo parte en esta alzada el Ministerio Fiscal . Habiendo sido ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL
PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el núm. 782/2016 se dictó sentencia con fecha 8 de Mayo de 2018 en cuya parte dispositiva dice lo siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia y pensión de alimentos presentada por de Virginia , en relación a la menor Ana María , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS: El demandado queda excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto de su hija. Se establece una pensión por alimentos de 350 euros mensuales para la hija Ana María , que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que logre independencia económica.

Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización en enero de 2019). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, entendiendo como tales los que tengan un origen médico o farmacéutico y no resulten cubiertos por el sistema público sanitario o en la parte no cubierta aquellos otros que siendo de carácter lúdico o académico hayan sido acordados por ambos progenitores o autorizados judicialmente. No se considerarán como tales los gastos de naturaleza lúdica o académica que no hayan sido acordados por ambos progenitores o la Autoridad Judicial, debiendo el progenitor que los proponga soportar su pago.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia por la representación de Luis Andrés se formula recurso de Apelación por error en la apreciación de la prueba en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos , cuando carece de ingresos para hacerle frente como camarero , ni a los gastos extraordinarios de la menor , y en su caso se fije en 60 EUROS mensuales Por el Ministerio Fiscal impugno el recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, asi como la parte apelada.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al motivo alegado por la parte recurrente de error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta la situación de penuria económica del recurrente y no obstante admitiendo dicha imposibilidad estaría dispuesto a pagar 60 EUROS mensuales para su hija no matrimonial, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 146 y 152 del CÓDIGO CIVIL . En este sentido y constituyendo el objeto de la litis planteada una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, procede reiterar el criterio seguido con anterioridad por esta sección, conforme al cual el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda Instancia, y con ello el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados objetivos en el proceso. Por ello, dado que las normas relativas a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

De conformidad con el criterio expuesto, asimismo constituye doctrina reiterada que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), que en el supuesto como el presente de prueba personal y documental debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 LECivil, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

En este supuesto, no procede advertir falta de lógica, o dato que acredite el pretendido error.

Así, no es menos cierto que la cantidad fijada en favor de la hija de 350 EUROS mensuales en supuestos de crisis de pareja es ponderada y proporcionada al caudal y medios de quien los da y las necesidades de los hijos que la reciben conforme a lo dispuesto en los artículo 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ), lo cual no acontece en el presente caso , dado el juicio ponderado y su proporcional fijación por el Juez de instancia y en beneficio de la hija menor al fijar en 350 EUROS mensuales la pensión alimenticia fijada para su hija invalida , como obligación impuesta a los progenitores de orden público , sin que conste que la madre que tiene la custodia perciba ingresos o subsidios, debiendo analizar en primer lugar cuales sean las necesidades de la hija menor , que tras la negativa a su reconocimiento por el progenitor , fue reconocida su filiación paterno filial por sentencia firme , hecho indiscutido , procediendo en primer lugar la determinación de cual sean las necesidades de la menor Ana María y en el FJ
PRIMERO de la sentencia ya se estable :'La demandante ha probado que la menor sufre una grave discapacidad, siendo reconocido un porcentaje del 70% debido a discapacidad del sistema osteoarticular y osteogénesis imperfecta congénita, siendo usuaria habitual de silla de ruedas y afectación de la dentición, audición y articulaciones. Los padecimientos de la menor se han visto agudizados en los últimos meses, según refleja la documentación médica aportada sobre la menor, todos ellos pertenecientes al sistema público de salud. En ellos se evidencia la necesidad de tratamiento crónico, intervenciones quirúrgicas y necesidad de silla de ruedas. Como consecuencia de ello, la menor ha obtenido el grado 2 de dependencia, esto es, de carácter severo, lo que ha implicado la dedicación absoluta de su madre para atender y cuidar de la menor, impidiendo así su incorporación normalizada al mercado laboral. El hecho se ser tratada por la sanidad pública no impide sin embargo que determinados tratamientos aconsejados y recomendados por los profesionales que la asisten deban ser sufragados por el usuario, como es el caso de la hidroterapia. Lo mismo ocurre con las consecuencias de esta enfermedad, conocida coloquialmente como de ' DIRECCION002 ', pues se extiende a su dentadura, cuya cobertura por el sistema público es mínima así como en materia del sistema auditivo de material de ortopedia. Todo ello nos sitúa ante una menor con unas necesidades extraordinarias de atención, cuidado y supervisión, debiendo sus progenitores asumir los gastos derivados de tales necesidades. '.Estos hechos son incontestados por cuanto en documentos públicos acompañados por la actora a su demanda donde constan con la debida fehaciencia que la menor por la documentación aportada a los autos junto con su demanda y , emitidos por la Junta de Andalucía, Consejería de Salud, Igualdad y Bienestar Social, donde consta probado que la menor tiene reconocido un grado de discapacidad del 70%, como consecuencia de serle diagnosticada una DISCAPACIDAD DEL SISTEMA , y DIRECCION001 , teniendo que se usuaria habitual de silla de ruedas, pues se trata de una alteración que afecta a la formación de los huesos, resultando una situación de fragilidad de los mismos, con continuas fracturas, pero también con afectación clínica en la dentición, en la pérdida de audición y alteraciones en las articulaciones. Con continuas intervenciones por el servicio de traumatología y cirugía ortopédica. precisando además, de multitud de gastos extraordinarios no cubiertos por los servicios sanitarios de la seguridad social, que como documento número trece se une a la demanda formulada por Virginia , así como la regresiva evolución medica que ha tenido la menor hija desde que reside en DIRECCION000 , lo que hizo que el IMAS de Murcia, mediante Resolución de fecha 20 de Octubre de2016 aportada en el acto del juicio se reconoció el grado de discapacidad de la hija Ana María , por discapacidad del sistema osteoarticular, como consecuencia de la DIRECCION001 o ' DIRECCION002 ', como se la conoce, que padece la menor, y en situación de dependencia en Grado 2, es decir, de carácter severo según el Baremo de la Ley de Dependencia ,reconociendo el Grado de Minusvalía del 70%, y reconociendo a su vez el derecho a prestaciones del sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia, así como designando a mi mandante como Cuidadora no profesional de su menor hija, siendo incompatible con el percibe de otros servicios y prestaciones, y de otras actividades con lo cual dicha situación le impide a la apelada acceder al mercado laboral, siendo por tanto lo que percibe la suma de 268,79 EUROS que son insuficientes para atender los gastos de fisioterapia , hidroterapia así como tratamiento odontológico , y material ortopédico del que solo abona la Seguridad Social el 30% , queda pues la situación de minusvalía severa de la menor perfectamente acreditada, así como los tratamientos y necesidades no cubiertas por el Sistema Publico de Seguridad Social , sin otros ingresos de su progenitora que la prestación para subsistencia de la menor de 268,79 EUROS mensuales .

En cuanto a la capacidad económica del progenitor la sentencia es clara y en nada subjetiva la apreciación del Juzgador de instancia y así en el FJ ,'
PRIMERO' penúltimo párrafo , conjugando la documental del perfil profesional de Luis Andrés , como Ingeniero Industrial , y los alegado por las partes establece : Por lo que respecta a la capacidad del alimentante, ha resultado imposible determinar en esta instancia judicial los ingresos reales, la capacidad económica del padre de la menor. Y ello pese a la facilidad probatoria a su alcance. Lo que sí es conocido es que es titulado superior en ingeniería industrial así como que fue requerido por el Juzgado para que aportara los contratos de trabajo y nóminas de los años 2015, 2016 y 2017 así como declaraciones tributarias de los ejercicios 2015 y 2016. Nada de ello aporta el demandado, tan solo contrato en restaurante como camarero y vida laboral que acredita la cotización de 8 meses y 4 días. Ello contrasta radicalmente con la información publicitada en redes sociales por el propio demandado, donde se describe como 'director de proyectos y marketing' para la empresa ' DIRECCION003 ', relatando que trabaja para la misma desde septiembre de 2014 (casualmente nada de ello aparece reflejado en su vida laboral). Es más, la citada empresa, en la misma red social, detalla que el demandado es su empleado, ocupando el cargo de director de proyectos y marketing. A ello se suma que en los últimos años ha venido realizando trabajos en el sector de la ingeniería industrial, lo que denota una cierta estabilidad laboral y no permite descartar que el demandado no esté dado de alta en el sistema público de Seguridad Social en dicha mercantil. Finalmente, su alta cualificación profesional y su experiencia en el sector garantizarán unos ingresos suficientes para afrontar una pensión como la fijada en esta Sentencia para atender de forma proporcional a las necesidades de su hija' .

Sin que en modo alguno se aprecie error valorativos de la prueba por el Juzgador a quo , siendo la misma racional , lógica y acorde con los postulados de la experiencia jurídica, sin que se pueda imponer la apreciación subjetiva de la parte apelante , por cuanto confunde el nombre comercial de una empresa con su persona jurídica , y ocultando y no proporcionando con una opacidad manifiesta los recibos de salarios por los que se le requirió Fijando la pensión de manera justa y proporcional, en la suma de 350 EUROS mensuales , dadas la necesidades de su hija menor con invalidez severa necesitada de silla de ruedas y atención permanente y los ingresos que se presumen del apelante como ingeniero industrial y perfil laboral , más allá de camarero por horas, cuando nunca anteriormente abono cantidad alguna para alimentos de su hija , habiendo sido privado de la patria potestad, o que no le priva para el cumplimento de los deberes alimenticios para con su hija menor Ana María .



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo alegado por la parte apelante de VULNERACIÓN DEL ART.

218 DE LA LEC, en relación a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, que en su apartado 3º dice: 'cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos rebatir la fijación de la contribución de las partes a los gastos extraordinarios, dado que el demandado solicitaba en su escrito inicial se fijara su satisfacción al 20% del precio de los mismos. Sin embargo, nada se dice en la Sentencia al respecto. Sólo en el fallo se menciona que los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos al 50 % por cada progenitor. Motivo que no puede tener favorable acogida , puesto que en la sentencia se establece el 50% y no el 20% ,que pedía la parte apelante , atendidas las circunstancias especiales que concurrían en su hija menor invalida y los gastos que su mantenimiento u supervivencia necesitaban como resulta de la documentación médica y resoluciones de organismos públicos obran en la causa , siendo que ,los gastos extraordinarios no cubiertos por el sistema público de la seguridad social , se hace más presentes en este caso que en otros supuestos , sin que existiese motivo alguno excepcional , sino todo lo contario para limitar su aportación al progenitor en un porcentaje menor al 50% , cuando el único o subsidio que percibe la menor para su tratamiento y subsistencia es de 268,79 EUROS mensuales , por lo que si aplicamos el criterios proporcional, nunca bajarían de esa proporción con respecto al progenitor obligado a prestarlos por cuanto antecede , no hacía falta que la resolución con dijese que se desestimaba el 20% de aportación del padre a tales gastos , cuando a sensu contrario se deduce palmariamente al imponerle el 50% de aportación a los gastos extraordinarios.

Por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Conforme establece el artículo 398.1 de la LEC las costas de esta alzada son de imposición a la parte apelante .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Maria del Mar Posadas Molina en representación de Luis Andrés contra la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el juicio verbal de alimentos y guarda y custodia de hijos menores nº 782/2016 del que dimana el presente rollo de apelación 269/2019 ,debemos de confirmar y confirmamos la misma ,con expresa condena en costas a la parte apelante .

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no cabe recurso ordinario alguno , haciéndose saber que contra la misma si cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 269/2019.