Sentencia CIVIL Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8411/2017 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8411.17
Nº. Procedimiento: 712/15
Juzgado de origen: Primera Instancia 25 de Sevilla
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S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 7 de marzo de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 711/15,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 712/15, promovidos por Dª. Esperanza , D. Eulogio y
la Unión de Consumidores de Andalucía, representados por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Romero,
contra la entidad Caixabank S.A.,representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros; autos venidos
a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
Sentencia en los mismos dictada con fecha 19 de Abril de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que con desestimación de la demanda promovida por UNION DE CONSUMIDORES DE ANDALUCIA, D. Eulogio y Dª Esperanza contra BANKIA S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de la demanda formulada en su contra y de las pretensiones contenidas en la misma con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante declarándose expresamente su temeridad al litigar conforme al art. 394.3 de la LEC .'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los demandantes contra la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda formulada en la que ejercitan una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmada por las partes el día 10 de julio de 2015, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo (estipulación 3 Ter. Tipo Mínimo (cláusula suelo). Asimismo los demandantes solicitaban en la demanda la condena de la entidad de crédito a reintegrarles las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula desde la fecha de la celebración del contrato.

Los apelantes fundan su recurso en la falta de transparencia y claridad de la cláusula impugnada.

También alegan error en la valoración de la prueba, afirmando que se han tenido en cuenta sólo las advertencias notariales, sin que la demandada haya aportado prueba que desvirtúe la pretensión de los actores. El último motivo de la apelación considera improcedente la condena en costas, alegando que el supuesto plantea dudas de derecho.



SEGUNDO .- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso los demandantes suscribieron la escritura de préstamo hipotecario el 10 de julio de 2015. En la estipulación 3 Ter de la misma, bajo el epígrafe 'Tipo mínimo (cláusula suelo)' se establece: 'Las partes de común acuerdo, tal y como ha sido debidamente informado el cliente antes de la formalización de este contrato y se ha hecho constar en la información precontractual facilitada, pactan expresamente establecer un tipo mínimo de interés del 1'50%. A estos efectos, si como consecuencia del procedimiento de cálculo de tipo de interés establecido anteriormente, resultase un tipo inferior al indicado, el tipo aplicable a la presente operación de préstamo hasta el siguiente periodo de revisión será del 1'5%. EL CLIENTE queda expresamente advertido de las implicaciones derivadas del presente pacto y en particular que el tipo de interés aplicable nunca podrá ser inferior al tipo mínimo ('suelo') acordado en la presente operación.' La estipulación que acabamos de transcribir desde el punto de vista de su contenido y redacción cumple los requisitos de transparencia y claridad. Y no sólo esto, sino que además incluye una referencia a la información precontractual recibida, y una explicación del funcionamiento de la cláusula suelo, con expresa indicación de que el tipo de interés aplicable 'nunca podrá ser inferior al tipo mínimo ('suelo')'.

Pero hemos de examinar también, no obstante la claridad de la redacción de la cláusula y la información sobre su funcionamiento incluida en ella, si en el proceso de contratación se han cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión el primer hecho a tener en cuenta es que la escritura se firma en julio de 2015. En aquel momento ya se había dictado la conocida sentencia del el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . El debate, la polémica y la problemática en torno a las cláusulas suelo era un hecho notorio en la sociedad española. Fue tal su divulgación por los medios de comunicación que cualquier ciudadano medianamente informado, razonablemente atento a la actualidad y mínimamente diligente en el cuidado de sus propios intereses que fuese a concertar un préstamo hipotecario el año 2015, tenía información suficiente para vigilar, controlar o detectar la posibilidad de la inclusión de una cláusula de esta naturaleza en el contrato, por lo que no es razonable que en esos momentos, estando estas cláusulas en el foco de la actualidad, pudiera resultar sorprendido por una subrepticia incorporación al contrato de este tipo de cláusula.

Cuando se contrata el préstamo era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 de Transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En el presente caso la entidad de crédito dió riguroso cumplimiento a los requisitos que establece la citada OM en torno a la información precontractual y contractual ofrecida, y en el acto del otorgamiento de la escritura el notario hizo todas las comprobaciones exigidas por el artículo 30 de la OM de 2011. Los prestatarios quedaron perfectamente enterados de la existencia de la cláusula, habiéndose acreditado que comprendieron su trascendencia y alcance, que podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y la relevancia y efectos que tenía en el contenido económico y jurídico del contrato.

En efecto, la Orden Ministerial de 2011 regula en los artículos 19 a 30 los requisitos de información sobre los préstamos que las entidades han de ofrecer a los clientes de servicios bancarios, con especial incidencia en cuanto a la información a ofrecer cuando se establezcan límites a la variación del tipo de interés (art. 25). Esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses.

De conformidad con los artículos 21 y 22 de la Orden la entidad de crédito proporcionó la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y la Ficha de Información Personalizada (documental folios 62 a 67 y 111 a 117 de las actuaciones). Una vez que las partes mostraron su voluntad de contratar se entregó a los prestatarios la oferta vinculante mediante la Ficha de Información Personalizada (art. 23 de la OM 2011), en un único documento, tal como establece el artículo 23.4 de la OM 2011, conteniendo todas las condiciones financieras del préstamo hipotecario, entre las que se incluía el tipo de interés mínimo. Esta FIPER-Oferta Vinculante fue incorporada a la escritura de 10 de julio de 2015 (folios 62 a 67 de las actuaciones). En cumplimiento del art. 25 de la OM de 2011, a la FIPER se incorporó un anexo con información sobre el tipo de interés mínimo a aplicar y la cuota de amortización mínima (documental folios 67 vuelto y 117). Y en dicho documento, en el apartado 14 bajo el epígrafe 'Riesgos y advertencias', se contiene la siguiente información a los prestatarios: 'Tipo de interés mínimo (suelo): debe tener en cuenta el hecho de que el tipo de interés de este préstamo a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del 1'50%' Además en el anexo II de la FIPER se informaba sobre las cuotas periódicas del préstamo a satisfacer por el prestatario en tres diferentes escenarios de evolución del tipo de interés (valor máximo alcanzado en los últimos 15 años, valor mínimo en dicho periodo y valor medio), con indicación del índice, tipo resultante y la cuota a pagar en cada uno de los escenarios.

En el acto del otorgamiento de la escritura pública de 10 de julio de 2015 el Notario autorizante, en cumplimiento del artículo 30 de la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011, hizo constar que advirtió a la parte deudora del valor y alcance de las obligaciones que asume. Que comprobó que el cliente había recibido adecuadamente la Ficha de Información Personalizada y la oferta vinculante. Que siendo el interés variable, comprobó que el cliente recibió la información prevista en los artículos 24, 25 y 26 de la OM 2011. Constató que el tipo de interés era uno de los tipos oficiales a los que se refiere el art. 27 de la OM. Que el tipo aplicable al periodo inicial no era inferior al que resulta de aplicar en dicho periodo inicial el tipo de interés variable pactado para periodos posteriores. Y que se habían establecido límites a la variación del tipo de interés, advirtiendo expresamente de los efectos de esos límites ante la variación del tipo de interés de referencia, y de la diferencia entre los límites al alza y a la baja, haciendo constar que únicamente se había establecido un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

Además en la escritura los prestatarios reconocen que recibieron la oferta vinculante con anterioridad al otorgamiento y que fue aceptada por ellos, teniendo un ejemplar en su poder. Y en el apartado 11, los prestatarios declaran haber recibido la información precontractual legalmente exigida (FIPRE, FIPER y oferta vinculante), dando fe el Notario de la entrega. También declaran haber recibido una explicación personalizada de la misma, con antelación suficiente al otorgamiento, y que recibieron de Bankia información completa y detallada con las explicaciones necesarias que les permiten comprender las características del producto contratado. Igualmente declaran los prestatarios que comprendieron la información y explicaciones recibidas, así como las consecuencias de su contratación. Y expresamente sobre la cláusula suelo se da una explicación sobre el funcionamiento de la misma, y se incluye un carta explicativa que recoge el consentimiento informado a la cláusula suelo (folios 53 vuelto y 54).

Además, los prestatarios hicieron sendos manuscritos que quedaron incorporado a la escritura (folio 68 de las actuaciones), en los que expresaban el conocimiento de que el préstamo contenía 'limitaciones suelo a la variación del tipo de interés', y que habían sido advertidos por la entidad de crédito y por el Notario de los riesgos del contrato y en particular de que el tipo de interés a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descuentos del tipo de interés de referencia por debajo del 1'50%. Expresión directa, clara y concluyente del conocimiento y comprensión de la cláusula suelo.

A tenor de las numerosas, extensas y detalladas advertencias efectuadas a los prestatarios durante la fase precontractual y contractual, a través de la Ficha de Información Precontractual, de la Ficha de Información Personalizada, y de la completa información y explicaciones facilitadas por el Notario en el acto del otorgamiento, y teniendo en cuenta que se han cumplido todos los requisitos establecidos en 22 a 30 de la Orden Ministerial de 2011, estimamos que en este caso no puede decirse que los demandantes no tuvieran conocimiento de la existencia de un tipo mínimo de interés que incide o puede incidir en el contenido de sus obligaciones de pago. Por el contrario estimamos que recibieron adecuada y suficiente información y las explicaciones precisas y necesarias para que tuvieran un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar la cláusula suelo en la economía del contrato, reconociéndolo así los prestatarios en la escritura y mediante un documento manuscrito por ellos mismos en el que admitían que no se beneficiarían de descuentos del tipo de interés de referencia por debajo del 1'50%.

Hemos de concluir, por tanto, que en el presente caso se superan los controles de transparencia y de incorporación, habiendo conocido los prestatarios el contenido de la cláusula suelo, tanto en la fase precontractual como en el momento de la firma de la escritura, y comprendiendo el alcance, efectos y repercusión en la economía del contrato de la citada cláusula por todas las explicaciones recibidas de la entidad de crédito y del Notario interviniente.

La cláusula suelo que nos ocupa no sólo cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor del artículo 5 y 7 LCGC, sino que supera el control de transparencia, en cuanto que redactada de forma clara y comprensible fue conocida por los demandantes de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir la escritura de préstamo hipotecario, comprendiendo cual era su relevancia y qué efectos producía en el contenido económico del contrato.



CUARTO .- En el último motivo de la apelación solicitan los recurrentes que no se les impongan las costas por la existencia de dudas de derecho en este supuesto.

No podemos acoger tampoco este último motivo de la apelación por cuanto nos hallamos ante un caso en el que no existen dudas de hecho ni de derecho. Ninguna duda cabe sobre el hecho de que los prestatarios fueron puntual y adecuadamente informados sobre la existencia de la cláusula y que comprendieron plenamente su alcance y efectos. Tampoco existe ninguna duda de derecho en este caso en el momento de aplicar la normativa vigente sobre las condiciones de transparencia en la contratación del préstamo. Es más, hemos de coincidir con la Juez de instancia en la temeridad de los demandantes al formular esta demanda, temeridad que han mantenido interponiendo el recurso de apelación pese a las abrumadoras razones contenidas en la sentencia apelada para la desestimación de la acción de nulidad ejercitada, dejando la sentencia meridianamente clara la inviabilidad de la misma.



QUINTO .- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales ocasionadas en esta alzada ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Francisco Javier Díaz Romero en nombre y representación de los demandantes UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ANDALUCÍA quien actúa en nombre y representación de los socios D. Eulogio y Dª Esperanza , contra la Sentencia dictada el día 19 de abril de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 25 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 712/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA. - En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-