Sentencia CIVIL Nº 187/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 407/2017 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000407/2017
NIG: 3802041120160001675
Resolución:Sentencia 000187/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000383/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Apelado: Marisa ; Abogado: Silvia Camejo Alarcon; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelado: Gregorio ; Abogado: Silvia Camejo Alarcon; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; Abogado: Julio Perez Padron; Procurador: Buenaventura
Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de mayo de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 3 DE
GÜIMAR, en los autos núm. 383/2016, seguidos por los trámites del juicio Ordinario , sobre nulidad clausulas
abusivas y promovidos, como demandante, por DOÑA Marisa y DON Gregorio , representados por el
Procurador don Guillermo Leopoldo Medina Pérez y dirigido por la Letrada doña Silvia Camejo Alarcón, contra
la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador don Buenaventura Alfonso

González y dirigida por el Letrado don Julio Pérez Padrón, ha pronunciado la presente sentencia, siendo
Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Jueza doña Priscila Espinosa Gutiérrez, dictó sentencia el de dos de mayo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Marisa y D. Gregorio , representados por el Procurador D. Guillermo Leopoldo Medina Pérez contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador D. Buenaventura Afonso González y declaro: I/ La nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de marzo de 2008 en el que aparece como prestatarios Dª Marisa y D. Gregorio , y como prestamista la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, en lo que se refiere a la formalización de la operación en divisas distintas al Euro (yanes japoneses).

II/ Condeno a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A a liquidar el préstamo desde la fecha de formalización, esto es, desde el mes de marzo de 2008, tomando como base o capital prestado los 138.000 € ; estipulados en la cláusula financiera primera del contrato de referencia, aplicando el interés variable con periodicidad anual con un diferencial de 0,40 puntos sobre el tipo de referencia Euribor a un año, procediéndose al recálculo de los intereses que debieron haber sido abonados, y el capital que resulte pendiente de amortización hasta el momento en que se dicte Sentencia, así como restitución a la parte prestataria del exceso de intereses pagados de más por la aplicación del tipo de referencia Libor con un diferencial de 0,75 puntos, en lugar del tipo de interés resultante de aplicar el tipo de referencia Euribor con un diferencial de 0,40 puntos y la restitución del capital del préstamo pagado de más por la aplicación del tipo de divisa Yen japonés en lugar de Euro.

III/ Se declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota u obligaciones de escasa trascendencia (estipulación 7.1.1 del contrato), eliminando del contrato tal condición.

IV/ Se declara abusiva la cláusula de resolución del contrato por incumplimiento del apartado 7.2.2 y 7.2.3 de la escritura y la imposición de gastos al prestatario (estipulación 5.1.4), eliminando del contrato tales condiciones.

V/ Se condena al pago de las Costas Procesales a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente, y habiendo sido impugnado el pronunciamiento de la sentencia que declaraba nula la cláusula de vencimiento anticipado, por providencia de 13 de octubre de 2.017 se acordó suspender el trámite y dar traslado a las partes a fin de que se pronunciaran sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial sobre el tema al TJUE, con las mismas preguntas contenidas en la consulta formulada por el Tribunal Supremo, o bien la procedencia de suspender el procedimiento hasta tanto se pronuncie dicho Tribunal sobre la cuestión ya planteada, y dado que las partes no se opusieron se acordó mediante auto de fecha 20 de noviembre del mismo año la suspensión de la tramitación del proicedimiento hasta tanto se resuelva la consulta planteada por el TS al TJUE. En fecha 21 de enero de 2.019 tuvo entrada un escrito prsentado por la parte demandante apelada en que solicitaba la reanudación del procedimiento dada la carga económica que le suponía seguir pagando las cuotas del préstamo hipotecario, y tras desistir de la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, , por auto de 18 de febrero del presente año se tuvo por desistida a la parte actora de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se dejó sin efecto la suspensión acordada y se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diez de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente pleito se pide la nulidad de la cláusula multidivisa contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 17 de marzo de 2.008.

La sentencia recurrida estimó tal pretensión, en resumen, porque: (i) los prestatarios son consumidores minoristas sin experiencia en productos financieros complejos (auxiliar de vuelo ella y jefe de mantenimiento él), (ii) la cláusula multidivisa se trata de un producto de inversión complejo al que le es aplicable la Directiva MiFid, (iii) la demandada para sostener su tesis no propuso prueba testifical ni interrogatorio de los demandantes.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en lo que a esta pretensión se refiere, se basa, en resumen, en que: (i) la acción de nulidad por vicio del consentimiento que se ejercita estaría caducada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , (ii) como declara la STJUE de 3-12-15, la cláusula multidivisa no es una inversión, por lo que no es aplicable la normativa MiFid, (iii) la facultad de convertir el préstamo a euros la ha tenido siempre el prestatario, (iv) el defecto de información no es equiparable al error de consentimiento, (v) la cláusula supera el doble control de transparencia, (vi) el contrato fue confirmado por los prestatarios.

La parte demandante se opuso al recurso, alegando: (i) que no es apreciable la caducidad de la acción, pues aparte de no haber sido alegada en primera instancia, se trata de un contrato de tracto sucesivo no consumado, (ii) es aplicable al caso la normativa de defensa de los consumidores, recogida tanto en la LGDCyUsr como en la LCGC, (iii) no se facilitó al cliente una información completa y detallada de los riesgos que conlleva la cláusula cuya nulidad se pretende, pues no se le entregaron ni los folletos informativos, ni los clásicos trípticos, ni se hizo una representación de escenarios diferentes o estudios comparativos.



SEGUNDO.- Examinada la demanda, teniendo en cuenta los hechos expositivos, en relación con los fundamentos jurídicos, resulta obvio que aparte de la acción de nulidad por vicio del consentimiento se solicita la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo debido a su falta de transparencia, acción que como se revela de nuestra sentencia nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016 no está sometida al plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil . Por otra parte, siguiendo la misma sentencia, tampoco la acción por vicio del consentimiento habría caducado dado que el contrato no se ha consumado.



TERCERO.-Entrando a analizar el fondo del asunto, hemos de comenzar por señalar que la Sentencia de esta Sección aludida en el fundamento jurídico anterior si bien se atiene a los criterios ya señalados por el Tribunal Supremo en la materia que es objeto del proceso (sentencia de 15 de junio de 2015 ), no desconoce la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 3 de diciembre de 2015) que ha matizado algunas de las conclusiones o criterios de nuestro Tribunal Supremo, y proyecta ese conjunto de doctrina, con la base legal que le sirve de soporte, a las circunstancias específicas del presente caso.

De tales circunstancias debe destacarse el carácter de consumidor de los actores intervinientes en la relación que es objeto del proceso, lo que le confiere un factor diferenciado con el supuesto contemplado por algunas sentencias de esta Audiencia Provincial, como por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de 22 de septiembre de 2015, en la que justamente se parte de la base de que la demandante (una sociedad de capital) no ostentó en la relación jurídica la condición jurídica de consumidor, pues no actuaban 'en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' y por tanto no pueden beneficiarse de la protección dispensada a los consumidores, aunque los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros; o bien la Sentencia de esta Sección Cuarta n.º 85/2.017, de 20 de marzo, dictada en el rollo de apelación 561/2.016 , en la que se desestima la demanda en base al perfil del cliente, circunstancias que como cabe deducir de la transcripción siguiente, nada tienen que ver con el perfil del demandante en el caso enjuiciado en el presente rollo de apelación: "En el presente caso se comparte el criterio de la juez de primera instancia a la vista del resultado de la prueba practicada. Por más que los emails de 2.015, a uno de los cuales se refiere la juzgadora (como ejemplo de que D. Carlos Ramón no parecía persona ajena al mundo del mercado de divisas), no formen parte de las comunicaciones previas a la celebración del contrato litigioso (que data de 2.008) lo cierto es que la juez a quo no se basa solo en ese bloque de correspondencia cibernética, sino que hace un examen, como se expuso más arriba, completo y detenido de toda la prueba practicada. En todo caso, el correo citado forma parte de las comunicaciones habidas entre el banco y los clientes para la reestructuración del préstamo hipotecario litigioso, y en el mismo se pone de manifiesto que D. Carlos Ramón conoce los términos de la operación, distinguiendo perfectamente entre interés fijo y multidivisa. Además hay otros correos aportados por la demandada que sí son anteriores a la suscripción del contrato, como el de 4 de febrero de 2.008, al que se refiere expresamente la apelada, en el que se recoge la información recopilada por el banco (obviamente facilitada por los clientes) para valorar la conveniencia de la operación? debe rechazarse la tesis de los demandantes de que dicha información fue elaborada por una empleada del banco al margen de ellos, pues los documentos relativos, aportados con la contestación a la demanda (bloque documental n.º 6), solo pueden proceder de los actores.

Hay que convenir con la demandada que, en esas condiciones, por más que la citada documentación resultara 'falsa', como dijo el demandante en su interrogatorio, el perfil que parecía corresponder a los clientes era el de personas aptas para suscribir el préstamo multidivisa, pues aparentaban conocer el mundo de las finanzas y concretamente de las divisas. Por otra parte, antes de la interposición de la demanda rectora de esta litis los demandantes no dieron muestras de desconcierto o descontento con relación al contrato, simplemente, pusieron de manifiesto al banco sus dificultades económicas para hacer frente a las cuotas, circunstancia que explican por 'la inmersión de las empresas de las cuales somos administradores (...)' (bloque documental 11 de la contestación a la demanda, escrito de 18 de septiembre de 2.014). En suma, la Sala conviene con la juzgadora a quo que, error, si lo hubo, fue propiciado por los propios prestatarios, por lo que no puede tener los efectos de vicio del consentimiento invalidante y causante de la nulidad del contrato" .

En nuestro caso, tanto la condición de consumidor de la parte actora como su perfil de cliente minorista no avezado en las reglas y circunstancias que influyen en el comportamiento del mercado de divisas ni en índices económicos extranjeros (libor), supone la aplicación de toda la normativa protectora de los consumidores y, en concreto, la relativa a las condiciones generales de contratación tal y como se interpreta y configura en la jurisprudencia de dichos tribunales, con el nivel de transparencia que exige una condición de tal tipo para su inserción con plena validez y eficacia en el contrato y no merezca la condición de abusiva.

Como se ha señalado en la jurisprudencia, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-), sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene.

Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrecer al consumidor para que éste adquiera ese conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa, no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014 en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

En este caso, la cláusula controvertida ni es clara y comprensible en su redacción en los términos antedichos, ni lo es en exponer la significación y el alcance económico que la cláusula pueda tener en función del recálculo permanente aplicable con proyección sobre las cuotas y el capital, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente, determinante de la anulabilidad del contrato, sino, principalmente, en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

Sobre esta base entiende la Sala que la información facilitada por el Banco no fue completa, pues no hay constancia de que se advirtiera al actor que aparte de aumentar o disminuir la cuota hipotecaria, pudiera aumentar el capital pendiente de amortizar, hasta el punto de que el principal del préstamo (inicialmente 138.000 euros) pendiente de amortizar fuera de 152.238 euros en diciembre de 2.009, 178.995 en diciembre de 2.010, 193.150 en diciembre de 2.011 y 168.794 en diciembre de 2.012, considerando que por efecto de esa cláusula ha sufrido una fuerte pérdida económica. Ni tampoco consta de que se le previniera de que en ese momento (el de la perfección del contrato) el yen se encontraba en una tendencia de apreciación que se inició en julio de 2008, de modo que el tipo de cambio para el cliente, y la previsión de su evolución, era perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actor sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

En definitiva, se le debieron explicar las circunstancias a las que alude el apelado (en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de que por el tipo de interés aplicable y por el cambio aplicable a las monedas el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas sino también al propio capital, etc.) a través de los medios adecuados (con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita.).

La prueba de esa información corresponde a la entidad demandada y ésta ni siquiera acudió, como es práctica habitual, a la declaración testifical -del Director de la oficina en la que se tramitó el préstamo-, declaración que, de haberse producido, debe valorarse adecuadamente no solo en relación a las circunstancias personales del testigo ( art 376 de la LEC ), que mantiene una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tienen una cierta concomitancia con la respuestas en la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC ) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuya régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley ) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables.

Al margen de ello, no consta que se le diera información alguna por escrito, sin que esta deficiencia probatoria pueda suplirse con la declaración meramente rituaria (que representa más bien una fórmula estereotipada sin análisis de circunstancias y referencias más concretas) contenida en la escritura pública en la que se formaliza el préstamo, en la que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos derivados del cambio de moneda que conlleva la presente operación crediticia, al tener que devolverse el principal del préstamo y los intereses en la moneda expresada en la cláusula primera, y asumir dichos riesgos, reconociendo haber recibido del banco la información necesaria para la evaluación de los mismos.

También se alude a que los actos posteriores del demandante (como haber recibido múltiple información post contractual, como extractos e información fiscal y haber firmado una escritura de novación el 20 de abril de 2.011 por la que el Banco concedía un periodo de carencia en la amortización del capital) acreditarían la inexistencia del error, pues supondría la confirmación del contrato al tenerlo como acto que implica la renuncia al ejercicio de la acción por tener ya entonces el actor conocimiento de los riesgos asumidos.

Sobre esta alegación hay que insistir, en primer lugar, en que, como ya se dijo, no es solo el vicio del error el fundamento de la pretensión actora ni el motivo por el que se debe estimar la demanda de nulidad, sino que la pretensión y la declaración de nulidad tiene su fundamento principal en la condición de abusiva de la cláusula controvertida (que incluso puede ser apreciada de oficio, si bien en este caso ya fue planteada por el actor en la demanda) por no superar el control de transparencia exigible para su validez y eficacia. En segundo lugar, porque la razón de efectuar esa modificación era evidente, o alargaba el plazo de devolución del préstamo para aliviar el importe de las cuotas o no podía pagar, de lo que cabe deducir que la novación vino impuesta por su decisión de seguir cumpliendo pese al rigor de las circunstancias sobrevenidas derivadas de riesgos que desconocía.

Así pues, poco importa que el demandante se percatara con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas, la posibilidad del cambio de divisa para contrarrestarlas, o la novación del préstamo para aliviar la carga, pues esa actuación ex post no convalida la falta de información ex ante, ni tampoco esa conducta es expresiva de que el actor tuviera ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudiera variar la divisa precisamente para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron, lo que si bien estaba previsto en el contrato, finalmente no le fue admitido por el Banco. Finalmente, no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta.

Por otra parte, si bien la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 se ha pronunciado sobre la calificación de la cláusula multidivisa como servicio financiero en sentido algo diferente al señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, lo que podría determinar la inaplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores introducida para la transposición de la Directiva MiFid, ello por sí mismo no determina la desestimación de la demanda si se tiene en cuenta que la obligación de información no prestada se mantiene con base no en ese precepto, sino en la normativa de consumidores en orden a garantizar la transparencia en el sentido antes expresado, información que como antes se ha señalado no se prestó? además y por otro lado, sería aplicable en todo caso las obligaciones de información recogidas en el precepto señalado antes de la reforma llevada a cabo para la transposición de la Directiva mencionada, y en el resto de las disposiciones aplicables que podrían llevar a la misma conclusión.

No existe infracción del art. 217.2 de la LEC pues, como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial (sentencia de 1 de julio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso parecido en lo sustancial al presente caso), 'sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción 'multidivisa' en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información se le ha de proporcionar en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 )'.

De igual modo, no puede equipararse una eventual falta de información con el error invalidante? en realidad y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información de modo que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Y en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente que contrata cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que en este caso y como se ha señalado no ha ocurrido.

Tampoco la alegación sobre el préstamo en divisas y la incidencia de las fluctuaciones, que tienen como base el conocimiento y la aceptación de un elemento aleatorio del contrato, pueden aceptarse, pues precisamente ese componente reclama una información más ajustada y unos conocimientos específicos del funcionamiento del mercado de divisas para poder comprender y ser consciente del riesgo que se contrae, y lo que no cabe admitir es que una operación para la financiación de la adquisición de un vivienda o cualquier otra finalidad propia del consumidor, se erija en una operación especulativa y de riesgo fuera o más allá de los márgenes de la oscilación que pudieran generar otras referencias (como la variación del tipo de interés). Como igualmente tampoco puede estimarse que hubiera un conocimiento específico de la especial significación de los riesgos que se asumían como si de una operación de inversión o especulativa se tratara.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se impugna la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (VA), considerando la apelante que dicha cláusula es válida o, al menos, debía esperarse a que el TJUE decidiera sobre la cuestión prejudicial planteada por nuestra Tribunal Supremo.

La tramitación del presente rollo de apelación fue suspendida con el propósito de esperar a que se produjera ese pronunciamiento, siendo que el TJUE ya se pronunció, pero como quiera que antes de ello la parte actora apelada solicitó que se alzara la suspensión debido a los tremendos costes que le suponía en pago de las cuotas hipotecarias derivadas de la cláusula multidivisa, y como quiera que desistió de la acción de nulidad de la cláusula de VA, el motivo del recurso ha devenido sin contenido, por lo que no procede entrar a conocer sobre el mismo, y, en consecuencoia, queda sin efecto el pronunciamiento III del Fallo de la sentencia recurrida.



QUINTO.-En cuanto a la cláusula 5.1.4, que impone al prestatario los gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el banco entable para exigir el pago o cumplimiento de lo pactado, que fue declarada abusiva por el Tribunal de primera instancia al ser contraria a lo dispuesto en la LEC, la parte apelante impugna tal pronunciamiento por: (i) contravenir la STS de 23-12-15 , que no la declaró nula, (ii) por ser clara, transparente, expresamente aceptada por la prestataria y no provocar desequilibrio entre las partes.

En cuanto a lo primero, hemos de decir que una cosa es que no la declarara abusiva porque no entró en el tema, y otra muy distinta es que tras analizar la cuestión declarara que una cláusula pactada en términos similares a la de autos no es abusiva, lo que, efectivamente, no ha tenido lugar.

Sobre lo segundo, lo que tenemos que decir es que es abusiva por causar un desequilibrio reprobable a una de las partes, una cláusula, en cuya virtud, el empresario impone al prestatario consumidor el pago de determinados gastos que por ley corresponden a la entidad prestamista, como el pago de las costas procesales derivadas de cualquier procedimiento de reclamación judicial de la deuda, siendo esa cláusula nula, teniéndosela por no puesta, siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley al respecto.



SEXTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar, aunque por otros fundamentos, la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Popular Español S.A., con confirmación de la sentencia recurrida, salvo que queda sin contenido en pronunciamiento III del Fallo de la Sentencia recurrida por las razones aducidas en su Fundamento Jurídico Cuarto, con condena al pago de las costas del mismo, y con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.