Sentencia CIVIL Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1170/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1.170 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario
número 1.020 de 2018
SENTENCIA NÚM. 187 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrado:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día quince de mayo de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª
Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
1020 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Liberbank, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª
Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Ferrer Vicent, y como apelado, Doña Elvira
, representado/a por el/a
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Procurador/a D/ª. Cristina Vilallave Soler y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Jesús Benedito Prades.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vilallave Soler, en nombre y representación deDª Elvira , frente a LIBERBANK, S.A. y, en consecuencia: Declaro la nulidad de la condición contenida en el párrafo noveno de la cláusula la cláusula financiera Tercera Bis que establece una limitación a la bajada del tipo de interés, de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 26 de septiembre de 2.008, ante el notario D. José Vicente Malo Concepción, con número 2.267 de su protocolo.

DECLARO la nulidad del acuerdo posterior de fecha 18 de mayo de 2.009. Condeno a LIBERBANK S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar dicha cláusula.

- A realizar a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, sobre la base de la cantidad de 13.050,04 euros,en aplicación de dicha cláusula durante la vida del contrato. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.-'.

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SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Liberbank, S.A, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando válida la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo por cumplimiento de los requisitos legales, así como de los acuerdos de fecha 18 de mayo de 2009, no condenando a esta parte a devolver ninguna cuantía por razón de la misma y se condene en costas en primera y segunda instancia a la parte apelada.

Subsidiariamente pra el eventual caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se declare la validez de los Acuerdos fecha 18 de mayo de 2009, no condenando a esta parte, fijándose como dies ad quem, para la devolución de cuantías el de la fecha de dicho acuerdo por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LEC.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de septiembre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de abril de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de abril de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de la condición contenida en el párrafo noveno de la cláusula financiera tercera bis, que establece una limitación a la bajada del tipo de 3 interés, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de septiembre de 2008 y del acuerdo posterior de fecha 18 de mayo de 2009, le condenó a realizar un nuevo cálculo de los intereses y a restituir a la parte actora los importes indebidamente abonados por ésta, más el interés legal del dinero devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta la fecha de la sentencia y las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida, declarando válida la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo y el acuerdo de 18 de mayo de 2009, no condenándole a devolver cantidad alguna por razón de la misma, y, subsidiariamente, se declare la validez del citado acuerdo, fijándose como dies ad quem para la devolución el de la fecha del mismo.

Dos son los motivos del recurso (pues, al margen de la alegación previa, únicamente se contienen dos alegaciones más, primera y tercera, al omitirse en el mismo la segunda): error en la valoración de la prueba e incorrecta nulidad del acuerdo de novación de fecha 18 de mayo de 2009 -alegación primera- y condena en costas -alegación tercera-.

La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Cláusula suelo. Controles de inclusión y transparencia.

La STS, Sala 1ª, Pleno, de 9 de mayo de 2013, que constituye punto de referencia en la materia, viene a sentar doctrina sobre una serie de cuestiones fundamentales señalando, de un lado, que 'las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato', y, de otro, que 'sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio', añadiendo, sin embargo, que 'una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia' que, a continuación, expone.

Así, respecto al control de inclusión de las condiciones generales, la citada sentencia, tras declarar que 'en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de 4 transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-', concluye afirmando, de un lado, que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor', y, de otro, que 'las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Es decir, tanto si se trata de contratos entre empresarios y profesionales como si se celebran con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por los Tribunales, control que la jurisprudencia viene a denominar control de inclusión y que viene a significar que el Tribunal habrá de determinar sí, en el caso concreto que se examina la cláusula en cuestión, el adherente ha tenido la oportunidad de conocerla de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y, además, dicha cláusula reúne los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige el artículo 5.5 de Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, no superando dicho control aquellas cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, como viene a establecer el artículo 7, apartado b), de la misma.

Y en cuanto al control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, la STS, Sala 1ª, Pleno, de 9 de mayo de 2013, tras afirmar que 'las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos', establece que 'ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la 5 Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo''.

Por tanto, en los contratos con consumidores no basta con que la cláusula en cuestión supere el control de inclusión, es necesario asimismo que supere un segundo control, el de transparencia, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica como la carga jurídica que supone realmente para él el contrato celebrado. La finalidad de este segundo control no es otra que la de garantizar que el consumidor, cuando celebra el contrato, se encuentra en condiciones de obtener la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

Con tales consideraciones, el Tribunal Supremo se ocupa de la insuficiencia de información en las cláusulas suelo y señala que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores ... Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza ... En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

6 b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Es decir, las cláusulas suelo no superan el segundo control de transparencia, dada la ausencia de información suficiente por parte de la entidad que comercializa el producto de que dicha cláusula es un elemento definitorio del objeto principal del contrato y que la operatividad de la cláusula convierte, de hecho, a un contrato que se ofrece como un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo.



TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado. Valoración de la prueba practicada.

Recurre la entidad demandada la declaración de nulidad de la cláusula suelo acordada por la sentencia de primera instancia interesando, como se ha señalado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, tanto la validez de la contenida en el contrato de préstamo de 26 de septiembre de 2008 como del acuerdo de novación modificativa del mismo de 18 de mayo de 2009, alegando error en la valoración de la prueba, el carácter transaccional de dicho acuerdo, la inobservancia de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ocupa de la transacción en esta materia y, finalmente, el cumplimiento de los deberes de transparencia del acuerdo de transacción.

Con tales precisiones, teniendo en cuenta la plenitud del juicio de segunda instancia (por todas, STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2015, que cita otras de la misma Sala así como la STC número 212/2000, de 18 de septiembre) y para una mejor comprensión del presente litigio, es preciso partir de los siguientes hechos que, ya por no ser controvertidos ya por resultar de la documentación obrante en autos -única prueba interesada-, se declaran probados: 7 1º. Que la demandada, pese alegar en su contestación a la demanda la excepción de falta de legitimación pasiva, ha admitido con posterioridad la misma dada la fusión por absorción de las entidades Liberbank y Banco Castilla La Mancha (escrito presentado el 8 de mayo de 2019, folio 637 de los autos).

2º. Que la parte demandante ostenta la condición de consumidor (hecho no controvertido), siéndole aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, normativa que debe ser interpretada y aplicada desde la perspectiva tanto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3º. Que, en fecha 26 de septiembre de 2008, la actora formalizó una escritura de préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha, cuya cláusula financiera tercera bis, bajo la rúbrica 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE', establece en su último párrafo que 'a efectos hipotecarios el tipo máximo no será superior al 11%, y el mínimo el 4,50%' (documento nº 1 de la demanda, página 15, folio 20 de los autos) .

4º. Que no consta que la entidad demandada ofreciese una información suficiente y clara a la consumidora demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo que existía en el préstamo hipotecario, lo que podía haber acreditado, como se señala en la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 9 de mayo de 2013, mediante la aportación de las simulaciones de distintos escenarios sobre los tipos de interés, información que hubiera proporcionado a la parte adherente los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba o no contratar.

5º. Que, a falta de prueba de la existencia de negociación, debe entenderse que la cláusula litigiosa fue previamente redactada por la entidad prestamista. La única prueba propuesta y, consecuentemente, obrante en autos, viene constituida por la documental aportada, con la que la demandada no ha acreditado la existencia de negociación alguna que pudiera impedir la calificación de la cláusula litigiosa como condición general de la 8 contratación ni tampoco que la parte prestataria tuvo la oportunidad de modificar su contenido. Constituye, por tanto, dicha cláusula una condición general de la contratación, en tanto que, incorporada como modelo tipo a una pluralidad de contratos, ha sido predispuesta por el empresario, de tal modo que el adherente no tiene otra posibilidad que aceptarla o rechazarla, sin posibilidad de negociación singularizada, reuniendo, por tanto, los requisitos que el artículo 1.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, en cuya virtud que 'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

6º. Que la cláusula expresada, que se caracteriza como una cláusula suelo, no supera el control de transparencia al que antes se ha hecho referencia, toda vez que la misma no aparece destacada en el contrato, de modo que el consumidor adherente haya podido tener un conocimiento de lo que representaba en el desenvolvimiento del mismo, enmascarándose como una cláusula accesoria en la fijación del precio del contrato cuando, en realidad, venía a suponer un elemento esencial, definidor del objeto contractual, puesto que una vez que los intereses del mercado bajaran por debajo del suelo establecido en el préstamo hipotecario, éste venía a comportarse como si, realmente, el consumidor hubiere contratado un préstamo a interés fijo, cuando su intención y el fin negocial perseguido era el de un interés variable, el beneficiarse de las posibles evoluciones del mercado de los tipos de interés que le resultaren favorables.

7º. Que, pese a lo que se afirma tanto en la demanda como en el recurso de apelación, no existe en las actuaciones ningún documento en el que conste un acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario de fecha 18 de mayo de 2009 en el que se eliminase la cláusula suelo. Es cierto que la demandada, en el hecho primero de su demanda, anunciaba 'la presentación del acuerdo transaccional citado a la fase de audiencia previa por imposibilidad técnica' (folio 76 de los autos), no constando, por tanto, el mismo entre la documentación aportada (folio 86 de los autos). Sin embargo, también lo es que en dicho momento procesal se limitó a mencionar, 'entre los medios probatorios con los que esta parte pretende hacer valer su derecho', únicamente la documental 'aportada en nuestra contestación a la demanda' (folio 635 de los autos). Y la ausencia de dicho documento 9 impide realizar valoración alguna del supuesto acuerdo transaccional, acuerdo cuya prueba incumbía a la demandada ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El hecho de que la actora reconozca que, al enterarse de la existencia de la cláusula y tras quejarse en su oficina, el suelo hipotecario pasase del 4,5% al 3,25 % desde el vencimiento del 26 de octubre de 2009 (hecho segundo de la demanda y alegación única, apartado 8, de la oposición al recurso de apelación), tipo aplicado desde entonces, no acredita, per se, ni la existencia de negociación -que no se prueba- ni de acuerdo transaccional -al no constar la existencia de los elementos fundamentales de la transacción de acuerdo con el artículo 1.809 del Código Civil: el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones ( SSTS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2009 y 11 de abril de 2018-, pues dicha rebaja bien pudo obedecer, como se señala por la actora, a una decisión unilateral del banco ante su enfado.

En definitiva y en atención a las consideraciones expuestas, no constando la existencia de información a la parte prestataria sobre el significado, alcance y posibles consecuencias de la cláusula litigiosa, en suma, que la entidad prestamista cumpliera con los requisitos aludidos relativos al control de trasparencia, ni tampoco que la misma fuese resultado de una negociación entre las partes, procede confirmar la declaración de nulidad que de ella hace la sentencia recurrida, nulidad que, de conformidad con lo previsto en la STS, Sala 1ª, Pleno, de 9 de mayo de 2013, producirá como efecto la eliminación de la misma del contenido del contrato, sin que proceda su integración. Y en ausencia de dicha cláusula, el contrato recobra su esencia como préstamo a interés variable.



CUARTO.- Costas de primera instancia.

Interesa la demandada en su recurso que, en cuanto a la imposición de las costas de la instancia, 'se tome en consideración la estimación parcial contenida respecto a la cláusula quinta relativa a los gastos' (alegación tercera, folio 676 de los autos), cláusula que, sin embargo, no es objeto del presente procedimiento, circunstancia por la que, sin necesidad de mayor argumentación, procede la confirmación del pronunciamiento de costas de primera instancia dada la correcta aplicación del criterio del vencimiento contenido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Costas de la apelación.

10 La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil Banco de Castilla La Mancha, S.A., contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló, en fecha 15 de mayo de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.020/2018, confirmamos la resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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