Sentencia CIVIL Nº 187/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 340/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00187/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000340 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: Azucena , Alvaro
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo
En A Coruña, a 16 de junio de 2020.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 340/2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 12-04-2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en los
autos de juicio ordinario núm. 5/2018 , siendo parte como apelante-demandado: -Banco Santander, S.A.-,
con CIF A-39000013 y domicilio en c/Paseo de Pereda Nº 9-12 Santander, representado por la procuradora
Dª. María Alonso Lois, bajo la dirección de la abogada Dª Beatriz Calle Cano, y siendo parte apelados-
demandantes: -Dª Azucena -, con DNI nº NUM000 y -D. Alvaro -, con DNI Nº NUM001 y domicilio en
c/ DIRECCION000 Nº NUM002 Culleredo, representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y bajo la
dirección de la abogada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; versando los autos sobre Nulidad de suscripción de
preferentes y bonos convertibles en acciones.
Y siendo magistrada ponente doña Marta Otero Crespo.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 12-04-2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Alvaro y DOÑA Azucena , contra BANCO PASTOR SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de participaciones adquisición de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones Banco Popular 1/2012, por importe de 18.000 euros, así como de todas las operaciones derivadas del mismo suscritos entre el actor y la entidad demandada, con las consecuencias legalmente inherentes a dicha nulidad, debiendo proceder las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas en virtud de los mencionados productos financieros, de manera que la entidad bancaria deberá restituir a la parte actora en los importes de la suscripción, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los cargos y abonos derivados de tal contratación y hasta el completo pago, sin perjuicio de la devolución por los demandantes de los títulos recibidos y en caso de venta de la compensación o restitución de la cantidad percibida por la venta con sus intereses desde la fecha de la venta y del descuento o reintegro de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya determinación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia. Todo ello con los intereses del art. 576 LEC desde la presente sentencia.

Las costas deberán ser satisfechas por el demandado'.

Primero.- Interpuesta la apelación por el Banco de Santander S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª María Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 19-07-2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación del Banco de Santander S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Azucena y de D. Alvaro , en calidad de apelados.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 16-10-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29-10-2019, en que tuvo lugar.

Cuarto.- El día 29 de octubre de 2019 se dictó sentencia por este tribunal, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12-abril-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A Coruña, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 5/2018, revocamos la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Alvaro y Dña.

Azucena contra el Banco Pastor S.A., absolviendo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en la demanda; con imposición de las costas de instancia a los demandantes y sin hacer expresa imposición en cuanto a las de esta alzada'.

Quinto.- Notificada dicha resolución, por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Azucena y de don Alvaro , presentó escrito solicitando aclaración y complemento de la sentencia dictada en el presente recurso de apelación.

Sexto.- Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose. Seguidamente se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver. El día 22 de enero del año en curso se dictó providencia en la que se puso en conocimiento de las partes que estando de baja la magistrada ponente Dª María-José Pérez Pena, que se prevé de larga duración; y a la vista de que el escrito presentado puede exceder de una simple aclaración y/o complemento se dio traslado a las partes sobre una posible nulidad de la sentencia por término de seis días, transcurrido el cual se pasarán las actuaciones a la magistrada suplente Dª Marta Otero Crespo para resolver.

Por los procuradores Sra. Alonso Lois y Sr. Fraile Mena se presentaron escritos de alegaciones, que se unieron al rollo de apelación.

Séptimo.- El día 2 de junio del año en curso, se dictó auto por este tribunal, en el que se acordó: 'Declarar la nulidad de la sentencia dictada el 29 de octubre de 2019, por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el recurso de apelación número 340/19. Tráiganse los autos a la vista para deliberación y fallo'.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada, con la salvedad de lo dispuesto en relación con el alcance de los efectos restitutorios derivados de la anulabilidad.


PRIMERO.- La resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, de 12 de abril de 2019, estimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Azucena y don Alvaro contra BANCO SANTANDER S.A., declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y de la adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles por acciones Banco Popular I/2012, por importe de 18.000 euros, así como de todas las operaciones derivadas del mismo, suscritos entre la parte actora y la entidad demandada, con las consecuencias inherentes a dicha nulidad. En este sentido, se ordena la restitución recíproca de prestaciones, 'de manera que la entidad bancaria deberá restituir a la parte actora en los importes de la suscripción, con los intereses legales correspondientes de tal contratación y hasta el completo pago, sin perjuicio de la devolución por los demandantes de los títulos recibidos y en caso de venta de la compensación o restitución de la cantidad percibida por la venta con sus intereses desde la fecha de la venta y del descuento o reintegro de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, más los intereses correspondientes, cuya determinación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

Todo ello con los intereses del Art. 576 LEC desde la presente sentencia. Las costas deberán ser satisfechas por el demandado'.

La representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. interpone el recurso de apelación del que ahora conocemos, alegando que la sentencia habría incurrido 'en un manifiesto error en la valoración de la prueba practicada en Autos'. En síntesis, se habría determinado incorrectamente el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad; no existiría el error- vicio en la contratación apreciado; los efectos restitutorios fijados serían incorrectos; y, finalmente, refiere la improcedencia de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria. Por lo anterior, solicita la estimación del recurso con revocación de la sentencia apelada, a fin de que se desestime la demanda.

Consta la oposición al recurso de apelación, solicitándose la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En primer lugar, BANCO SANTANDER reproduce en esta apelación la caducidad de la acción de anulabilidad, por cuanto considera que el dies a quo ha de establecerse en el momento en el que se produjo el canje de las participaciones preferentes por la emisión de Bonos I/2012, el 4 de abril de 2012.

El motivo no puede estimarse.

Con independencia de las alegaciones planteadas en su escrito de apelación, a través de las cuales pretende justificar que la parte actora comprendió el riesgo de pérdida que presentaban las participaciones preferentes (al ser un hecho notorio que se trataría de un producto de riesgo), 'puesto que, de lo contrario, no habría suscrito el canje voluntario', refiriendo extractos de lo manifestado por el demandante en la vista, así como jurisprudencia que respaldaría la caducidad de la acción de anulabilidad, no podemos situar el dies a quo en la fecha indicada por la recurrente (esto es, el 4 de abril de 2012). Y ello porque, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo STS de 19 de febrero de 2018, ponente: M.A. Parra Lucán, ECLI:ES:TS:2018:398, el criterio que ha de atenderse en materia de caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, es el de la fecha de consumación del contrato, entendiéndose en este tipo de supuestos que tal consumación se produce en la fecha, no de canje de participaciones preferentes por bonos, sino en la de conversión de tales bonos por acciones ''la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

Por lo tanto, el agotamiento del contrato se sitúa en el momento en el que se conoce el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. Y en este sentido, no fue hasta el 27 de enero de 2014, cuando los 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, S.A.' se canjean por acciones. En este punto se agota el contrato, por cuanto los actores tienen conocimiento de si han sufrido o no un daño patrimonial a consecuencia de la contratación de productos complejos. Hasta ese momento, el consejo dado por el Banco puede ser magnífico o al menos, a priori, favorable al cliente. Y en estos términos parece que se habría obrado en el caso presente, puesto que tal y como manifestó el demandante en la vista, don Alvaro , este se limitó a aceptar el canje de participaciones preferentes por bonos, siguiendo las recomendaciones del banco, al explicarle un empleado de la entidad que 'donde estaba el dinero, que no era seguro' y que 'era mejor cambiarlo para tener más seguridad', sin que se le informase de que se trataba de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, ni de las características del producto.

En definitiva, aunque se haya novado el producto financiero complejo, se persiste en el error que invalida el negocio jurídico, por lo que ha de atenderse a los efectos de fijar el dies a quo, a la fecha de 27 de enero de 2014, en la que los bonos se convirtieron en acciones del Banco Popular. Al haberse interpuesto la demanda el 2 de enero de 2018, no puede apreciarse la caducidad de la acción de anulabilidad.



TERCERO.- Descarta la caducidad de la acción, procede analizar si existió error invalidante del consentimiento, cuya concurrencia pretende descartar la apelante.

El motivo, de nuevo, no puede ser estimado.

No podemos compartir este argumento, por cuanto el objeto de la secuencia de contrataciones recaía sobre productos complejos, no constando ni habiéndose acreditado que la entidad bancaria hubiese prestado una información completa, veraz, transparente y comprensible sobre las participaciones preferentes y su posterior canje, siendo los demandantes clientes minoristas. Baste recordar que los demandantes contrataron en primer lugar, participaciones preferentes, producto complejo y de alto riesgo, sin que se haya probado por la entidad bancaria el haber suministrado el correcto asesoramiento e información exigible para el caso de contratación con consumidores; de igual modo, no podemos obviar que esas participaciones preferentes fueron objeto de canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. El Tribunal Supremo ya se ha manifestado en su sentencia de 17 de junio de 2016 Ponente: P. J. Vela Torres, ECLI:ES:TS:2016:2894, sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones de la entidad BANCO POPULAR. Así, ' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un númeroprefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Tal y como se razona en la resolución recurrida, a cuya literalidad y detalle nos remitimos, de la prueba practicada ha quedado acreditado que la iniciativa para la contratación partió de la propia entidad bancaria (y no de los ahora apelados), que tales eran clientes minoristas, que no ha quedado demostrado que se cumpliese con la normativa en la materia relativa a la realización de los tests de conveniencia e idoneidad, así como, sobre todo, de cumplimiento de facilitación de la información precontractual necesaria (por cuanto el empleado del Banco manifestó que no recordaba la operación en concreto y que en el año 2012 ya estaba en otra oficina, y puesto que no se ha acreditado la entrega efectiva y con suficiente antelación a la contratación de los trípticos informativos, que pese a haber sido aportados con la contestación a la demanda, por su extensión y densidad, resultan de difícil comprensión para un cliente medio).

Y en este sentido, tal y como se recoge en la ya citada STS de 17 de junio de 2016 , '

SEXTO. - Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto dela sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, antela alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones delas personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciarla diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante quela merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

SÉPTIMO.-La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm.840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

En definitiva, y a la vista de la anterior doctrina, cabe concluir que los demandantes- apelados desconocían las características de los productos contratados y los consiguientes riesgos asumidos, por falta de información y conocimientos previos, de ahí que queda apreciar la esencialidad del error, por cuanto recae sobre el objeto mismo de los contratos (de haber conocido su auténtico funcionamiento y el riesgo asumido, no hubiesen invertido el dinero en lo contratado). Y ese error sería excusable en la medida en la que contrataron movidos por las manifestaciones del personal de la entidad bancaria, en el que confiaban, sin que hubiese podido ser evitado empleando la diligencia media de un cliente minorista.

Y tales notas son predicables tanto de la contratación de participaciones preferentes como de los subsiguientes bonos subordinados necesariamente convertibles por acciones del Banco Popular SA (I/2012), por lo que han de merecer la protección dispensada por el ordenamiento jurídico.

Se alega en este punto por la apelante la existencia de un beneficio, por cuanto se habría conseguido el objetivo de inversión perseguido, obteniendo un cuantioso beneficio con las dos contrataciones (Preferentes y Bonos I/2012, con rendimientos de 6.160,06 euros, según se detalla), que tendría que desligarse del hecho de que desde el año 2014 el valor de las acciones cayera y fuera amortizado. Y en este punto, se refiere a la verdadera causa de interposición de la demanda, vinculada al proceso de resolución acordado por la JUR el 7 de junio de 2017, mediante el cual se amortizaron las acciones de las que eran titulares los demandantes. Esta cuestión será abordada a continuación, entrando en el análisis de los efectos derivados de la declaración de nulidad por error.



CUARTO.- Por lo que se refiere al alcance restitutorio ex Art. 1303 CC, considera BANCO SANTANDER, SA que no puede hacerse recaer sobre la entidad apelante la pérdida de valor experimentada por las acciones, tomando en consideración que el cliente 'sale del supuesto error al recibir las acciones'. Por ello solicita que 'para el caso de confirmarse la acción de anulabilidad, es el cliente el que debe asumir el riesgo de fluctuación de las acciones desde el momento que las recibe hasta que decide interponer la demanda, por tanto, al efecto restitutorio, el cliente deberá devolver los intereses cobrados, así como las acciones con el valor que tenían cuando éste las recibió'.

El motivo ha de ser estimado en los términos que expondremos.

Si bien es cierto que no existe unanimidad en la denominada jurisprudencia menor acerca de quién ha de soportar la pérdida de valor de las acciones a partir de la fecha de conversión de los bonos en acciones, es doctrina reiterada de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña el considerar que, operado el canje de bonos por acciones, la responsabilidad sobre la cotización de estas últimas no debe ser soportada por la entidad bancaria. Tomando en consideración que las acciones no son un producto complejo, y que forma parte del acervo cultural común la posibilidad de que su cotización fluctúe (al alza o a la baja), ha de ser quien(es) decide(n) mantenerlas en su poder (el/los cliente/s) quien/es soporte/n las ganancias o pérdidas que se generen con posterioridad. Por tanto, no puede sostenerse que en enero de 2014 se hubiesen entregado valores bursátiles de nulo contenido económico. En consecuencia, si se perdieron, fue por un evento ajeno a las partes, sucedido más de tres años después. Por ello, en consonancia con el Art. 1303 CC, aunque las 4.107 acciones no se puedan devolver, sí deben reintegrar los 20.110,59 euros de su valor.

Por lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto (entre otras) en la SAP A Coruña, Sección 3ª, de 1 de marzo de 2019 Ponente: R. J. Fernández- Porto García, ECLI:ES:APC:2019:451, al estimarse la anulabilidad de la orden de compra participaciones preferentes, y su posterior canje: (a) 'BANCO SANTANDER, S.A.', tiene que: 1) Devolver a doña Azucena y don Alvaro la cantidad de 18.000,00 euros de principal.

2) Abonarles los intereses legales devengados sobre el citado principal, desde el 26 de marzo de 2009 hasta la fecha de la presente resolución.

(b) Por su parte, doña Azucena y don Alvaro deberán: 1) Reintegrar a 'BANCO SANTANDER, S.A.' las cantidades que han percibido en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y bonos subordinados, hasta un total de 6.160,06 euros (resultantes de los rendimientos brutos obtenidos desde 2009 hasta 2014, derivados de las participaciones preferentes y de su canje por Bonos I/2012, según lo justificado por la parte apelante - y no contradicho por la apelada).

2) Abonar a 'BANCO SANTANDER, S.A.' los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración, hasta el total citado de 6.160,06 euros, hasta la fecha de la presente resolución.

3) Devolver a 'BANCO SANTANDER, S.A.' la cantidad de 20.110,59 euros, valor de las 4.107 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas el 27 de enero de 2014.

4) Remunerar a 'BANCO SANTANDER, S.A.' en los intereses legales de los 20.110,59 euros desde el 27 de enero de 2014 hasta la fecha de la presente resolución.

Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante a fecha de hoy, que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el Art. 576 de la LEC.

Estimada la acción de anulabilidad, no entraremos a valorar las alegaciones relativas a las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se impongan las costas causadas en esta alzada; asimismo, al entenderse estimada parcialmente la demanda interpuesta, ha de revocarse el pronunciamiento en materia de costas establecido en la sentencia recurrida, determinando que no se impongan las costas causadas en primera instancia ( Arts. 394 y 398 LEC).

Ha de procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, de 12 de abril de 2019, que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por doña Azucena y don Alvaro contra BANCO SANTANDER S.A., declarando la anulabilidad de la orden de compra de participaciones preferentes de 26 de marzo de 2009, así como su posterior canje por bonos subordinados el 4 de abril de 2012. Como consecuencia de la anulabilidad, se condena a las siguientes restituciones: (a) 'BANCO SANTANDER, S.A.', tiene que: 1) Devolver a doña Azucena y don Alvaro la cantidad de 18.000,00 euros de principal.

2) Abonarles los intereses legales devengados sobre el citado principal, desde el 26 de marzo de 2009 hasta la fecha de la presente resolución.

(b) Por su parte, doña Azucena y don Alvaro deberán: 1) Reintegrar a 'BANCO SANTANDER, S.A.' las cantidades que han percibido en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y bonos subordinados, hasta un total de 6.160,06 euros.

2) Abonar a 'BANCO SANTANDER, S.A.' los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración, hasta el total citado de 6.160,06 euros, hasta la fecha de la presente resolución.

3) Devolver a 'BANCO SANTANDER, S.A.' la cantidad de 20.110,59 euros, valor de las 4.107 acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' entregadas el 27 de enero de 2014.

4) Remunerar a 'BANCO SANTANDER, S.A.' en los intereses legales de los 20.110,59 euros desde el 27 de enero de 2014 hasta la fecha de la presente resolución.

Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante a fecha de hoy, que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el Art. 576 de la LEC.

No se imponen las costas causadas en primera instancia.

Tampoco se imponen las devengadas por el recurso de apelación.

Ha de decretarse la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña Marta Otero Crespo, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.