Sentencia CIVIL Nº 187/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 228/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00187/2020

Rollo Núm. ............. 228/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina. -

J. Ordinario Núm.......... 599/2017.-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, enNOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 228 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 599/2017, en el que han actuado, como apelante Alfonso, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Nuria González Navamuel y defendido por la Letrado Sra. Gema María Martín Muñoz; y como apelado IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Rocio Martínez Choya y defendido por la Letrado Sra. María del Pilar Lourdes Lucas García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 15 de enero de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Martínez Choya, en nombre y representación de Ibercaja Banco S.A., contra D. Alfonso, D. Baldomero y Dña. Flora: 1º Declaro la resolución del contrato de Préstamo Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Talavera de la Reina, D. Fernando Tobar Oliet, en fecha 20/06/2007, bajo el número 2.211de su protocolo; 2º Declaro el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de Préstamo Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Talavera de la Reina, D. Fernando Tobar Oliet, en fecha 20/06/2007, bajo el número 2.211de su protocolo; 3º Condeno, de forma solidaria, a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por principal así como por intereses ordinarios y moratorios devengados, que ascienden a la cantidad de 26.405,43 Euros así como de los intereses legales que se devenguen desde el 7 de septiembre de 2017 y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora;4º Condene a los demandados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Antes de examinar las alegaciones recogidas en los respectivos recursos de apelación, entendemos necesario subrayar que tal y como se expresaba en la demanda inicial formulada por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SA, en el caso específico de autos planteado, es procedente la resolución contractual, al haberse producido un incumplimiento esencial de las obligaciones asumidas por los demandados, amparándose en la facultad reconocida en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

Es evidente que la demanda rectora del presente procedimiento recoge dicha expresa invocación. Así, (como refiere la demandante en el relato de hechos de la misma) las obligaciones de pago (asumidas solidariamente por los demandados) han sido incumplidas, no habiendo satisfecho el saldo deudor a su representada, siendo el modo lógico de reclamar la devolución de las cantidades prestadas, unida a la pérdida del derecho a utilizar el plazo pactado,declarar vencido anticipadamente el préstamo con arreglo a lo pactado en la propia escriturao, en su defecto, conforme a lo dispuesto en la Ley.

En este sentido, la lesión del crédito e incumplimiento de la obligación esencial que se deriva del mismo, incluye todos aquellos casos en los que el deudor o deudores contravienen el derecho del acreedor o no llegan a ajustarse a las previsiones establecidas en el contrato que dio origen a la relación o relaciones obligatorias.

Si partimos de la hipótesis de un incumplimiento objetivamente idóneo para frustrar el interés del acreedor(retraso susceptible de ser calificado como mora o una insatisfacción definitiva del por causa sobrevenida), es cierto que, como esgrime la parte actora, según reza artículo 1100 de Código Civil 'Incurren en mora los obligados a dar o hacer alguna cosa desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación.'

Ahora bien, la exigibilidad de la obligación precisa (forzosamente) declarar el vencimiento anticipado del préstamo. Así, el acreedor no puede intimar a un deudor al cumplimiento, si previamente la totalidad de la deuda que reclama no está vencida y es exigible.

De este modo, cuando se hubiese establecido un tiempo de cumplimiento (se ha concedido un plazo o distintos plazos) para devolver la suma prestada y sus intereses) el incumplimiento de cualquiera de esos plazos fijados determina que el deudor incumplidor incurra en mora, si bien dicho retraso culpable no excluye la posibilidad de cumplimiento tardío de la obligación, pues solo si se produce una imposibilidad sobrevenida de cumplir a la prestación tardíamente o ésta no es capaz colmar el interés del acreedor estaríamos ante un incumplimientos total y, con carácter general, el artículo 1.101 del Código Civil solo dispone que el deudor moroso está obligado a la indemnización de daños y perjuicios por el retraso indemnización que sigue las reglas generales relativas a la responsabilidad civil contractual.

Específicamente, en relación con las obligaciones pecuniarias, dispone el artículo 1108 del Código Civil que: 'Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio, en el interés legal.'

En definitiva, cuando la mora del deudor equivale a un incumplimiento definitivo o cuando ya no puede satisfacer el interés del acreedor (frustración del fin de negocio) ello supone una extinción sobrevenida de la relación contractual por no ser posible conseguir la finalidad económica perseguida por las partes.

En este sentido, se alega por la parte actora en su escrito de demanda, que la parte prestataria (demandados) dejo de cumplir la obligación de pago de cuotas mensuales correspondiente al periodo comprendido entre el día 30 de junio de 2013 y el 25 de julio de 2017, lo que resulta un total de 49 cuotas(hecho este último expresamente reconocida por la parte demanda objeto de un allanamiento parcial a la misma. Incluso apelando al contenido de la redacción dada al artículo 24 de la nueva Ley 5/19, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito (a título orientativo), siendo evidente la mora en la que incurrieron los demandados, pudiendo, de otro lado, considerar suficientemente acreditada la frustración del fin del negocio, en el mismo momento de presentación de la demanda, el día 7 de septiembre de 2017.

SEGUNDO: Asumida la procedencia de legítima resolución de contrato, la consecuencia que de ello se deriva, sería la perdida de para el prestatario de todo derecho a utilizar el plazo (ex- artículo 1129 del CC ) y, por ello, obligado a indemnizar a la parte demandada por los daños y perjuicios causados.

Llegados a este punto, sin embargo, creemos oportuno traer a colación algunas consideraciones de especial interés en torno a los contratos de adhesióncomo fenómeno emergente y generalizado en el mundo de la contratación moderna y la necesidad de ofrecer la deseable protección de quien, siendo o no consumidor, contrata con una persona física o jurídica que utilice condiciones generales en su actividad contractual, en función de la legislación vigente a la fecha de suscripción del mismo.

La Ley de 13 de abril de 1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger la igualdadde los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales,representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica, según reza el propio preámbulo de la misma.

En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrioque debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) están reñidas con la introducción por el predisponente de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.

El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidadcuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la ' no incorporación' al contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración, o no hayan sido firmadas cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 de la misma.

Por otro lado, señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que 'la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

Se aclara, de otro lado, que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que, en contra de las exigencias de la buena fe, se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante, pero en tal caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva, por ser contraria a la buena fe, cuando claramente derive de la misma un desequilibrio significativo e injustificado entre los derechos y obligaciones de las partes.

Los Tribunales han de garantizar que ninguna de estas cláusulas lesivas o abusivas fijadas por una de las partes prevaliéndose de su posición dominante puedan vincular a los consumidores en cualquiera de las hipótesis posibles.

En este sentido debemos recordar que la piedra angular del sistema de protección diseñado por la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

El Consejo de las Comunidades Europeas (vistos la propuesta de la Comisión en Cooperación con el Parlamento Europeo y el dictamen de Comité Económico y Social) consideró (entre otros extremos relevantes) la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas y que esta protección debería proporcionarla las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario o adoptadas directamente a ese nivel.

Entendió que era necesario fijar de forma general los criterios de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales, así como que dicha valoración debía hacerse fruto de una evaluación global de los distintos intereses en juego y que en la apreciación de la buena fe debía prestarse especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, tratando de manera leal y equitativa con la otra cuyos intereses legítimos deben tenerse en cuenta.

A renglón seguido, juzgo conveniente incluir una relación o lista no indicativa, ni exhaustiva de cláusulas que podían ser declaradas abusivas con carácter de

mínimo, que los Estados miembros podrían ampliar o añadir o formular proposiciones más restrictivas.

Por último, también entendió oportuno que los órganos judicialesy autoridades administrativas deben contar con los medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Pues bien, en el caso planteado,se trata llanamente determinar si procede restaurar el equilibrio real ente las partes, apreciando (incluso de oficio)el carácter abusivo de las cláusulas contractuales incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013.

La actuación de oficiopor la Juzgadora de Instancia apreciando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra amparada por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde su sentencia de 27 de junio de 2000, (asunto C-240 a 244/98 , caso Océano Grupo Editorial), enfatizando que la Directiva 1993/13 CEE impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusula no negociadas en contratos concertados con consumidores, pues solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula (intervención positiva ajena a las partes del contrato para compensar la situación de desequilibrio existente entre el consumir y profesional). Con ello se pretende garantizar el objetivo perseguido por la directiva 1993/13 CEE, contemplando incluso el riesgo de que el consumidor, por ausencia de conocimientos técnicos o jurídicos suficientes, ignore o no esgrima el carácter abusivo de esa cláusula.

En este sentido creemos que es justo y lícito, por razones de oportunidad, economía procesal y de justicia material, que este Tribunalse pronuncie sobre el carácter presuntamente abusivo de una cláusula del contrato de préstamo que si definen el alcance de una de las pretensiones principales deducidas en el suplico de la demanda que interesa el abono no solo el abono del pago de todas las cantidades debidas como principal, así como por intereses ordinarios y moratorios.

Por ello, la actuación de oficio(apreciando el posible carácter abusivo de dicha cláusula) se encuentra amparada por la propiadoctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde su sentencia de 27 de junio de 2000 (asunto C-240 a 244/98 , caso Océano Grupo Editorial), enfatizando que la Directiva 1993/13 CEE impone a los jueces nacionales actuar incluso de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusula no negociadas en contratos concertados con consumidores, pues solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula (intervención positiva ajena a las partes del contrato para compensar la situación de desequilibrio existente entre el consumir y profesional). Con ello se pretende garantizar el objetivo perseguido por la directiva 1993/13 CEE incluso contemplando el riesgo de que el consumidor por ausencia de conocimientos técnicos o jurídicos suficientes ignore o no esgrima el carácter abusivo de esa cláusula, reiterando una vez más que esta doctrina del Tribunal de Justica de la Unión Europea ya existía y tenía valor vinculante antes de fecha en la que fue autorizada la escritura de construcción del préstamo con garantía hipotecaria autorizada con fecha 11 de marzo de 2009.

Expresado en otras palabras, la obligación de lograr el resultado de una directivano se limita a la acción legislativa o reglamentaria, sino que aquél debe ser asegurado por el juez nacional en el marco de su competencia, aunque con efecto limitado a las partes en el litigio.

Así, el principio de autonomía institucionalen la ejecución de la directiva, faculta al juez nacional para a aplicar una norma 'contra legem' o a interpretar 'contra legem' aquella en virtud del principio de primacía y del efecto directo del Derecho Comunitario,pues el Derecho nacional no debe afectar al alcance, ni a la eficacia del Derecho Comunitario.

De este modo, la obligatoriedad de la Directiva se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas las autoridades jurisdiccionales, debiendo el juez nacional interpretar el derecho nacional conforme a la norma comunitaria de manera que no haga perder sus efectos a la norma comunitaria con la que pueda entrar en contradicción, todo ello a la luz de la letra y finalidad de la directiva.

Pues bien, en el caso de autos, esta Sala se encuentra facultada para interpretar y aplicar la norma sustantiva y procesal de derecho interno a la luz, como decíamos, de la letra y finalidad de la directiva y llegado el caso incluso a interpretarla o aplicarla 'contra legem' si la normativa procesal o sustantiva aludida se opone a la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

TERCERO: Hemos dejado para el final el análisis de la presunta abusividad de la cláusula TERCERA-INTERESES ORDINARIOS, O REMUNERATORIOS.

Una vez más debemos partir de la clara exposición que recoge el artículo 4 de la Directiva 93/131 CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, cuando refiere en su apartado 2que 'La apreciación del carácter abusivo de la clausulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que se hayan de proporcionar como contrapartida, por otra, siempre que dichas clausulas se redacten de manera clara y compresible'.

En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto decontrol por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC- 'la redacción de las clausulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley 'no quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo dela celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles '. Este primer control, como señala la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, atiende a una mera transparenciadocumental o gramaticalde cláusula.

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparenciade las clausulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.'

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez dela clausula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUEW 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJU de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado49). En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias clausulas, en su aspecto formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone (a la postre) la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporciono.

Entrando a analizar, por tanto, el doble control de transparenciaen los términos señalados por el Tribunal Supremo, en cuanto al primer control de incorporación, no cabe duda, así resulta de una simple lectura, que la cláusula no es en modo alguno clara y comprensible, dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés.

Lo que antecede es muy relevante en el control de transparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una clausula, con la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. Difícilmente un consumidor es capaz de percatarse.

El carácter esencial de la cláusula EURIBOR, es lo que hace, que a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con la cláusula suelo, de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. Consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exige que se le ofrezca información sobre cómo se determina el interés remuneratorio.

A los fines ilustrativos en torno a la ausencia de claridad, comprensión y sencillez, y por ende dela necesaria transparencia recogemos acto seguido el texto completo de la cláusula 3ª de la escritura - Intereses Ordinarios-

Cláusula 3. * - INTERESES ORDINARIOS

3.a) La cantidad prestada devengará el interés fijo del cuatro coma ochenta por ciento nominal anual, hasta el día treinta y uno de Diciembre de dos mil siete. A partir de la citada fecha y hasta la fecha de cancelación, el préstamo devengará períodos de interés variables en la forma expresada en la cláusula financiera 3.a bis.

3.b) La fecha de inicio del devengo de intereses es el día en que se pone a disposición de la parte prestataria, la totalidad o parte del capital, siendo pagaderos por meses vencidos, precisamente el último día del mes, junto con la cuota de amortización. ---------------------------------------

No obstante, lo pactado anteriormente la fecha de adeudo de los pagos de intereses variará, tal y como ya se ha. indicado en la cláusula financiera 2° en los mismos casos y condiciones, que se han fijado en la citada cláusula para el adeudo de los pagos por amortización de capital. ------------------

La fórmula utilizada para obtener a partir del tipo de interés anual, el importe absoluto de los intereses devengados en cada vencimiento, es la siguiente: ----------------------------------------

Capital entregado o dispuesto X tipo interés nominal anual X Períodos de cálculo en días partido por 36.000. -----------------------

3.c) El número de días que se considerará que tiene el año para el cálculo de los intereses devengados durante períodos inferiores a un año, es de 360 días.

3.d) En el supuesto de que la parte prestataria no tenga la plena disponibilidad del importe íntegro del préstamo, por no haberse cumplido 'las condiciones establecidas en la escritura, los intereses se aplicarán a la parte del préstamo sobre la que la parte prestataria hubiera dispuesto y se entenderán devengados por días. ---------

Cláusula 3.a bis - JIPO DE INTERÉS VARIABLE. -

Tercera bis A). Tipo de interés principal.

1.- A partir de la fecha indicada en la cláusula tercera financiera, el préstamo devengará por períodos semestrales, el tipo de interés variable al alza o a la baja que resulte de adicionar el margen o diferencial que seguidamente se indica al tipo de referencia que corresponda a cada período y

que igualmente se señalará a continuación:

Tipo de referencia: será, en cada uno de los períodos semestrales, la media aritmética simple de los valores diarios de los días de mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federa­ ción Sanearia Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año, calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EU-RIBOR), que hayan sido publicados en el B.O.E. por el Banco de España (u Organismo que en el futuro pudiera sustituirle a estos efectos informativos).

El tipo resultante se aplicará como tipo nominal, tomando como tipo de referencia el correspondiente al mes inmediatamente anterior a la fecha de variación semestral del tipo de interés, publicado en ese mismo mes de la variación, es decir, para los préstamos, cuya fecha de cambio sea el 31 de Enero, se tomará como referencia el tipo correspondiente al mes de Diciembre anterior, publicado en el B.O.E. del mes de Enero y así sucesivamente. -

Se entenderá como fecha de revisión del tipo de interés el último día del periodo de vigencia de un determinado tipo de interés, de forma que a partir del día siguiente de esta fecha, el tipo de interés del préstamo experimentará una revisión, en caso de variación, al alza o a la baja.

2.- El margen o diferencial a adicionar al tipo de referencia será de UN punto porcentual.

3.- No obstante, las partes pactan expresamente la posibilidad de bonificar el diferencial pactado en los puntos y en la forma que a continuación se indica, en función de que concurran en el/los prestatario/s, todas o alguna de las condiciones objetivas de vinculación que a continuación se especifican, de conformidad con las siguientes reglas: - - - -

3.1. El/los prestatarios podrán obtener, como máximo, una bonificación acumulada de 0,45 puntos porcentuales.

3.2. La concurrencia de condiciones objetivas de vinculación en varios de los prestatarios no dará lugar a la aplicación acumulada de las reducciones, siendo éstas nicas por préstamo, a no ser que expresamente se indique lo contrario.

3.3. La inexistencia de las condiciones objetivas de vinculación dará lugar a la pérdida de las reducciones correspondientes.

3.4. La comprobación de la concurrencia de las condiciones objetivas de vinculación se efectuará por períodos semestrales verificándose la vinculación efectivamente alcanzada por el cliente el último día del mes anterior al de dicha revisión.

3.5. En cualquier caso, las partes acuerdan que dejarán de aplicarse la totalidad de las reducciones en el caso de falta de domiciliación o, en su defecto, el correspondiente abono de los sueldos, salarios, pensiones o ingresos en los términos señalados en la letra a) del apartado procedimiento de bonificación de esta cláusula.

3.6. En todo caso, las partes expresamente pactan que el diferencial que como mínimo se aplicará al tipo de referencia será de 0,55 puntos porcentuales, y ello cualesquiera que sea las condiciones objetivas de vinculación que concurran en el/los prestatario/s, que, de esta forma, aceptan expresamente un máximo de reducción en el diferencial a aplicar.- - - -

3.7.- Las cantidades exigidas en la operatoria de tarjetas o en la de cualesquier tipo de financiación al consumo y las indicadas como importe mínimo de ingresos serán revisadas, acomodándolas a las variaciones, en más o en menos que experimente el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo -Conjunto Nacional Total- se ñalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en un futuro lo sustituya, en función del índice publicado el mes de enero inmediatamente anterior al proceso de comprobación de vinculación, a partir de la cual la aplicación se hará por años naturales, y sobre los importes que por adaptaciones precedentes sean exigibles a efectos de vinculación. La revisión de/dichas cantidades se producirá a partir del primer año de vida del préstamo.

3.8.- Si por razón de lo previsto en esta cláusula en el nuevo periodo de interés resultase de aplicación un margen sobre el tipo de referencia superior o inferior al que se venía aplicando, la Caja lo notificará al prestatario dentro de los quince primeros días del último mes del periodo anterior, mediante comunicación al domicilio previsto en esta escritura o por cualquier otro procedimiento que, en cada momento, permita el ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la Caja facilitará a la clientela afecta da información sobre las modificaciones en la primera comunicación que, en el marco de la relación contractual, se dirija al cliente.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, la comunicación e información de la Caja se tendrán por recibidas a todos los efectos, cual

quiera que sea el medio empleado, si el prestatario, dentro del primer mes de cada periodo, no hiciera protesta en solicitud de que la Caja supla,

en su caso, la deficiencia.

Procedimiento de bonificación del tipo de interés en las revisiones pactadas

a) El margen o diferencial anteriormente señalado se reducirá en 0,15 puntos en el caso de que concurran en el/los prestatario/s la siguiente condición de vinculación: Tener domiciliados, o, en su defecto, efectuar el correspondiente abono (con concepto de nominal en la cuenta abierta en esta Entidad a los efectos de domiciliación de pagos del préstamo, los sueldos, salarios, pensiones o ingresos que pudieran percibir derivados de su trabajo o por cuenta propia o ajena, siempre que el importe de los misinos sea de, al menos, 600 euros mensuales. Esta cantidad se calculará dividiendo por 6 la totalidad de los ingresos recibidos por los prestatarios, por los anteriores conceptos y efectivamente ingresados en Ibercaja, durante cada período semestral anterior a la comprobación de la vinculación.

Adicionalmente, y únicamente en el caso de que en cualquiera de los prestatarios concurran la condición objetiva de vinculación que se acaba de señalar, el margen diferencial a aplicar podrá ser objeto de las reducciones adicionales que a continuación se señalan y que se establecen en virtud dela concurrencia de las siguientes condiciones:

b) Se reducirá en 0,10 puntos si se domicilian en cuenta corriente abierta en la Caja los pagos de al menos tres recibos de servicios o suministros

con periodicidad mensual o bimestral tales como por ejemplo agua, luz, gas, teléfono o comunidad de propietarios.

c) Se reducirá en 0,10 puntos si cualquiera delos prestatarios contrata con el grupo Ibercaja un seguro multirriesgo del hogar, asegurando, el continente del inmueble hipotecado, como mínimo, en la cantidad que aparece consignada en la tasación del inmueble (efectuada conforme a las normas del mercado hipotecario) como valor a efectos de seguro, o en su defecto, por una cantidad, nunca infe­­ rior, a 900 euros por metro cuadrado construido. -

d) Se reducirá en 0,10 puntos si cualquiera delos prestatarios ostenta la condición de asegurado o tomador por cuenta propia de seguros de vida comercializados por Ibercaja cuyo beneficiario sea esta Entidad, en los que ocurrida la contingencia

de muerte del prestatario asegurado, las prestaciones correspondientes se destinen amortizar las cantidades pendientes de este préstamo y siempre y

cuando la cobertura de riesgo contratada en los mencionados seguros cubra, al menos, el cincuenta por ciento de la deuda pendiente del préstamo.

e) Se reducirá en 0,10 puntos si cualquiera delos prestatarios, o la suma de todos ellos, es/sontitular/es de una/s tarjeta/s de crédito o débito emitida/s por Ibercaja y ha/n efectuado compras por importes superiores a 1.000 euros en el semestre anterior a la fecha de inicio del cómputo de la revisión de las condiciones objetivas de vinculación.

Tercera bis B). Tipo de Interés alternativo. -Alternativamente, y para el supuesto de que dejará de publicarse el tipo de referencia antes citado, será de aplicación, por periodos semestra les, el interés variable, al alza o a la baja, que resulte de adicionar el margen o diferencial constante que se fija para toda la vida del préstamo en _ puntos, al tipo de referencia que será, en cada uno de los periodos semestrales, el denominado: 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros', publicado mensualmente en el B.O.E y descodificado en función de la periodicidad de los pagos mediante la aplicación al tipo de referencia publicado de un diferencial negativo que se determinará mediante la aplicación de la fórmula:

D = IRPH - k((( IRPH / 100) + l)l/k - 1( 100 donde : --------------------- ------------------------

D : diferencial a deducir del tipo de referencia publicado.

IRPH ; valor publicado cada mes en el BOE, .para el mes inmediato anterior; k : número de períodos de pago en que se divide el año, según la modalidad de pago;

El tipo resultante, se aplicará como tipo nominal, tomando como tipo de referencia el correspondiente al segundo mes anterior a la fecha de variación semestral del tipo de interés, que se pu blica el mes inmediatamente anterior a dicha variación, es decir para los préstamos, cuya fecha de cambio sea el 31 de Enero, se tomará corno referencia el tipo correspondiente al mes de Noviembre, publicado en el mes de Diciembre anterior y así sucesivamente.

Este margen o diferencial no tendrá ninguna bonificación.

Tercera Bis C) . Publicación de los índices de referencia.

A los efectos oportunos se hace constar que los dos tipos de referencia IRPH e EURIBOR anteriormente citados se publican todos los meses en el B.O.E., por Resolución del Banco de España como tipos de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, sirviendo dicha publicación para conocimiento de la parte prestataria.'

CUARTO: La declaración precedente debe tener un alcance revocatorio parcial de la sentencia dictada en la instanciasi bien, por razones distintas de las aducidas por la parte apelante en su recurso de apelación (relacionadas, de un lado, con la interpretación presuntamente errónea del artículo 43 de la LEC, que se limita a reproducir parcialmente las alegaciones formuladas en su oposición a la demanda relativas a la excepción de prejudicialidad, previamente rechazada por auto de 6 de noviembre de 2018, al entender Juzgador de Instancia que no concurría en el presente caso los requisitos establecido en el artículo 43 de la LEC, la cual devino firme al no ser recurrida mediante el pertinente recurso frente a dicho auto).

QUINTO. De igual modo no tiene mucho sentido pronunciarnos sobre la nulidad que, de forma extemporánea,se suscitan en esta alzada (en torno a las cláusulas de comisiones, gastos o intereses de demora), frente a la relación de los hechos alegados en el escrito de oposición a la demanda, en la que los demandados reconocían únicamente la realidad del número de cuotas impugnadas, si bien no el importe de la misma, ni los intereses calculados, limitándose a solicitar:

1º) La declaración de imposibilidad de vencimiento del contrato de crédito hipotecario convenido.

2º) La desestimación de la petición de condena a los deudoresal pago de la totalidad de las cantidades debidas, así como por intereses devengados por la cuantía de 26.405,43€.

3º) Subsidiariamente, en caso de condena de su demandante, solicitaba el recalculo de la deuda, según la declaración de nulidad de las clausulas solicitadas (que se limitan a la cláusula devencimiento anticipada).

Sin embargo, de todas estas peticiones anteriormente reseñadas, solo es posible acceder parcialmente a dos de ellas, a saber:

a) La desestimación del abono de los intereses ordinarios pactados, ni en concepto de intereses por demora, en los términos que se recogen en el fallo de la sentencia que describe como 'intereses ordinarios y moratorios devengados'.

b) La petición subsidiaria en cuya virtud se solicita, en caso de condena a sus demandantes, que se proceda al recalculo de la deuda.

SEXTO: La estimación parcial de al menos dos de las peticiones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, implícitos en el recurso de apelación (en cuyo suplico se impugnan todos los pronunciamientos de la parte dispositiva), determina la no formulación de condena por las costas de ambos instancia, al tratarse de una estimación parcial de la demanda e igualmente del recurso de apelación, todo ello al amparo de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2, ambos de la LEC.

En este contexto, no podemos presumir que un consumidor (incluso razonablemente formado) pueda llegar a comprender el alcance completo de la carga económica y jurídica que representa los extremos examinados, siendo claramente aplicable en el supuesto concreto de autos la excepción prevista en el artículo 4.2 inciso final de la directiva 93/13 CEE .

Por todo lo expuesto, entendemos que es posible declarar de oficio la nulidad de dicha cláusula por falta de transparencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso frente a la sentencia dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. de Talavera de la Reina, en el procedimiento ordinario seguido ante el mismo con el núm. 599/2017, de fecha 15 de enero de 2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma en el siguiente sentido:

1) Declaramos resuelto el contrato de Préstamo Hipotecario celebrado por las partes en escritura pública otorgada el día 20 de julio de 2007, fundado en el incumplimiento grave de las obligaciones esenciales devengadas del mismo (ausencia de abono de 49 cuotas), mora capaz de frustrar el fin del negocio, comportando la pérdida del plazo pactado y la resolución del contrato.

2) No obstante la declaración antecedente (resolución del préstamo hipotecario) de oficio apreciamos la nulidad de las clausulas 3ª, 'Intereses Ordinarios' y 3º bis, privando a la misma de eficacia alguna.

3) En su virtud, debemos condenar solidariamente a los demandados (incluso el hoy apelante) D. Alfonso, D. Baldomero y DOÑA Flora al abono del capital pendiente de pago desde el día 30 de junio de 2013, cantidad que no obstante devengará el interés legal en aplicación de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil.

4) Consecuencia necesaria de la referida declaración de nulidad de las citadas clausulas financieras es la necesidad de practicar una nueva liquidación en los termino anteriormente expresados en ejecución de sentencia en la forma establecida en las bases reseñadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 219.2 de la LEC.

5) Por último, siendo parcialmente estimada algunas peticiones contenidas en el recurso y, por ende, parcialmente desestimada la demanda rectora del mismo, no procede formular pronunciamiento de codena por las costas generadas en ambas instancias.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe.