Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 404/2020
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 917/2021.
SENTENCIA Nº 1871/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de diciembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 404/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Cesareo, representado en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendido por el Letrado Don Rafael Ignacio Muriel Navas, contra Doña Maribel, representada en el recurso por el Procurador Don José Luis López Soto y defendida por el Letrado Don Luis Miguel de San Nicolás Torrejón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 404/2020 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Garrido Márquez, en nombre y representación de D. Cesareo, contra contra D.ª Maribel, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis López, y ACUERDO MODIFICAR las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2015 en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que con el número 78 del año 2015, en los siguientes extremos:
1º) Extinguir la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija mayor de los litigantes Maribel.
2º) Reducir la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija Virginia, fijando la misma en la suma de 175 euros mensuales, actualizándose en la forma que se estableció en el convenio. Dicha reducción tiene efectos a partir del dictado de esta sentencia.
3º) Reducir la pensión compensatoria, fijando la misma en la suma de 200 euros mensuales, actualizándose en la forma que se estableció en el convenio. Dicha reducción tiene efectos a partir del dictado de esta sentencia.
4º) Suprimir las sumas añadidas de 600 euros para los meses de julio y diciembre en concepto de pensión compensatoria, al no percibir actualmente el actor pagas extraordinarias. Dicha supresión tiene efectos a partir del dictado de esta sentencia.
5º) No efectuar especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 1 de diciembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, manteniéndose el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija común ascendente a 375,69 € al mes, anulándose la reducción a 175 € mensuales así como el mantenimiento del importe mensual de la pensión compensatoria mensual en la suma de 483,42 € anulándose la reducción a 200 € mensuales y del importe de pensión compensatoria extraordinaria de los meses de junio y diciembre de 630,55 €, dejando sin efecto la supresión de la misma establecida en la sentencia recurrida así como se establezca la obligación de Don Cesareo de abonar a la apelante las diferencias económicas que puedan surgir durante el periodo que transcurre desde el dictado de la sentencia primera instancia y la sentencia de apelación. Parte de considerar que no cabe instar modificación de medidas ante la supuesta desidia de la apelante en la búsqueda de empleo indicando que sigue siendo una ama de casa sin formación y experiencia, no habiendo podido obtener un puesto de trabajo con 57 años y en plena pandemia, a lo que se suma que desde el año 2015 se hace cargo de su madre al menos tres días en semana, debido a la necesidad de la misma de acudir a diálisis de sangre, teniendo, además, diagnosticada una enfermedad en su columna desde 2005 que le obliga a recibir tratamiento médico y físioterapéutico, afectándole ello también en la búsqueda de empleo. Por contra, indica que Don Cesareo fue despedido el 14 de octubre de 2019 de su puesto de trabajo como jefe de estudios en un colegio de la empresa DIRECCION001, en Madrid percibiendo de dicha empresa el importe de 80.000 € durante el ejercicio de 2019, correspondiendo parte de dicha cifra a una indemnización por despido, siendo ésta de 33.774,89 € netos, cantidad con la que amortizó anticipadamente en fecha 23 de noviembre de 2019 el importe de más de 28.242, 91 € de un préstamo conjunto con su actual pareja. Sin embargo desde diciembre de 2019 dejó de pagar las pensiones que le correspondía legalmente, obligando a la apelante a un segundo procedimiento de ejecución forzosa por impago de pensiones. Señala que Don Cesareo es un profesional de la enseñanza con un perfil muy solicitado al ser profesor con especialización en informática y con dotes de dirección de centros de enseñanza, siendo bilingüe español-inglés, además de poseer amplia experiencia. Indica que la sentencia no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la carga de la prueba, concediendo la modificación de medidas por el único hecho de encontrarse en desempleo la parte actora, sin tener en cuenta la falta de acreditación de la alteración económica. Respecto a la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor, indica que se allanó a la pretensión de contrario si bien recalca la mala fe de la parte actora al instar el presente procedimiento puesto que respecto a dicha extinción de pensión de alimentos ya se había llegado a un entendimiento verbal entre las partes por el que no se abonaría ya cantidad alguna desde marzo de 2019, fecha en la que ésta se independizó económicamente al mudarse a Madrid con su pareja. En relación a la reducción de la pensión de alimentos de la hija Virginia muestra la más absoluta disconformidad al afectar a una persona en pleno desarrollo formativo, que sin duda se verá mermado ante la falta de medios, careciendo de independencia económica, mientras vive con su madre en la vivienda familiar todo ello mientras el padre alega que debido a su situación de desempleo no ha podido hacer frente al pago de la pensión de alimentos en su integridad y que han cambiado las circunstancias económicas, si bien prefirió amortizar anticipadamente el 23 de noviembre de 2019 el importe del préstamo conjunto que suscribió junto a su actual pareja de más de 28.000,01 €, dejando de pagar las pensiones que les correspondían. De igual manera, impugna la reducción de la pensión compensatoria por las mismas razones, manteniendo que se ha valorado de forma errónea la prueba infringiéndose el artículo 101 en relación con el artículo 97 del CC por cuanto que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que el desequilibrio económico, que en su día llevó a fijar la pensión compensatoria, se haya visto alterado sustancial y permanentemente. Por todo ello, advierte error en la apreciación de la prueba a la hora del dictado de la sentencia por cuanto, además de no haberse acreditado la alteración sustancial y permanente del desequilibrio económico entre las partes, al no acreditarse los ingresos a la fecha de la firma del convenio regulador, tampoco se ha acreditado que se trate de una situación permanente, siendo la parte demandante quien tiene la carga de la prueba sin que a la vista de la practicada se haya advertido cambio alguno, por lo que no se entiende que se haya apreciado en la sentencia una importante reducción de los ingresos del demandante cuando éste no lo ha acreditado debidamente. La parte apelada interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida. Indica que el patrimonio de la Señora Maribel está configurado por el 50% en copropiedad de la que fuese vivienda familiar de la que tiene atribuido su uso, siendo propietaria del 100% de la vivienda sita en AVENIDA000, la cual está libre de cargas así como la nuda propiedad de otra casa en CALLE000 de Málaga en proindiviso con su hermano; es titular de un saldo de 13.303,06 euros en cuenta a 31 de diciembre de 2020, habiendo podido sustituir su vehículo por otro matriculado en el año 2015. Asimismo, queda acreditado que no está dada de alta como demandante de empleo, situación incomprensible para alguien que quiere trabajar, habiéndose tratado de acreditar que la vivienda que tiene en propiedad sita en AVENIDA000 se encuentra desocupada si bien resulta evidente la mala fe de la apelante en cuanto que ha sido requerida en dos ocasiones para que aportase la factura del suministro eléctrico de la vivienda; lo mismo cabe decir respecto a la vivienda que tiene en propiedad al 50% con su hermano, la cual también estaría desocupada y que podría ser, al igual que la anterior, arrendada, vendida.... Por contra, indica respecto del patrimonio del Señor Cesareo estaría configurado por el 50% de la vivienda familiar cuyo uso está atribuido a la Señora Maribel teniendo, además, que atender al 50% de los gastos de esta; posee un saldo en cuenta de 21.000 € provenientes de la indemnización por despido, teniendo incluso que abandonar la vivienda que tenía en alquiler como recoge la sentencia, siendo sus únicos ingresos la suma de 1.068 € procedentes de la prestación por desempleo, habiendo declarado que durante los meses que fue contratado como interino, esto es, de septiembre de 2020 a enero de 2021, reconoce haber percibido 1.900 € mensuales, no siendo cierto, por otra parte, que haya dejado de abonar las pensiones alimenticias de sus hijas si bien, en el momento en el que fue despedido y pasó a percibir 1.068€ de prestación por desempleo, no pudo hacer frente a parte de la pensión compensatoria y la actualización de las pensiones, razón por la que fue objeto del procedimiento ejecutivo pero no así la pensión de alimentos de las hijas, de las cuales siempre fueron puntualmente abonadas. Indica que de la prueba practicada ha quedado acreditado el cambio de la situación laboral por cuanto se encuentra en una situación de desempleo pretendiendo la recurrente que con 1.068 € mensuales del mismo atienda a 375,69 € de pensión alimenticia de la hija Virginia así como 576,62 € de pensión compensatoria (476,62 € mensuales más la parte proporcional de las dos extras anuales por importe de 600 € cada una), ascendiendo todo ello a 952, 31 € frente a los 1.068 € que percibe por prestación de desempleo, por lo que, que en la actualidad, el desequilibrio que pudiera existir al momento del dictado de la sentencia de divorcio es inexistente.
SEGUNDO.-Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A los efectos debatidos respecto de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad conviene también recordar que la obligación alimenticia respecto de los hijos mayores de edad, no desaparece por el mero hecho de que los mismos alcancen la mayoría de edad, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y en el artículo 143-2º del Código Civil, mas ya como deber emanado, no de la patria potestad, sino del vínculo de parentesco de filiación, como manifestación del derecho de alimentos entre parientes, aunque el progenitor alimentante no ostente la patria potestad. Esta prestación alimenticia a favor del hijo que adquiere la mayoría de edad comprende, no solo la alimentación strictu sensu, sino también los gastos de educación, formación e instrucción de alimentista, reiteramos, aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Resulta incuestionable que la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores de edad, es extensiva a los hijos mayores de edad, que convivan en el hogar familiar, y se encuentren en situación de dependencia por continuar en periodo de formación, protección alimenticia que responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado en las situaciones de crisis matrimonial, por el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, tras la reforma operada en la norma por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, siempre, reiteramos, que se cumplan dos condiciones, a saber, que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar, y que se encuentren en situación de dependencia. Queremos así expresar que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos menores de edad, no cesa ni se extingue, de forma automática, por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, y tiene como contenido el amplio que se desprende del artículo 142 del Código Civil, ello al amparo del citado artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, rigiendo ya, eso sí, en orden a su cuantificación, el criterio de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del hijo alimentista y la capacidad económica del progenitor obligado a alimentos en favor del hijo mayor de edad, conforme al artículo del 146 del mismo Texto Legal.
La situación fáctica de una y otra parte quedan reflejadas en el Fundamente de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia que viene a recoger las alegaciones y el resultado probatorio de la prueba documental y de interrogatorio practicado, circunstancias que no han sido desvirtuadas ni por las alegaciones recurrentes ni por la vertidas en el escrito de oposición al recurso de apelación, dando valor una y otra parte, en defensa de sus respectivos intereses, a aquellos aspectos que le son favorables. Pues bien, analizado en su conjunto la totalidad del acervo probatorio debemos compartir con la Juez a quo que ciertamente, de lo actuado sí resulta probada una alteración sustancial de circunstancias en la medida que el actor, a la fecha del convenio regulador de 30 de octubre de 2014 aprobado en la sentencia de 6 de abril de 2015, desarrollaba una actividad laboral remunerada como profesor y /o jefe de estudios -director en centro escolar de un grupo empresarial, actividad que había venido gozando de las notas de estabilidad hasta el 14 de octubre de 2019, fecha en que fue despedido. Indica al respecto la Sentencia de instancia que "3.- Centrándonos en la situación laboral del Sr. Cesareo, que cuenta con 53 años en la actualidad, es claro que la misma ha cambiado radicalmente respecto de la concurrente a la fecha del dictado de la sentencia, ya que en la actualidad el demandante se encuentra en situación de desempleo.
Ha de hacerse una precisión: ni en el convenio regulador ni en el pleito que nos ocupa se constata cuáles eran los ingresos del hoy demandante en los años 2014 ó 2015, (años de la firma del convenio y del dictado de sentencia, respectivamente), por lo que no es posible realizar el juicio comparativo entre la situación económica del Sr. Cesareo en los referidos años y la actual. No obstante, se acredita que durante dichos años el demandante prestaba sus servicios como jefe de estudios de un colegio, siendo que en el año 2019 fue director de un centro escolar regentado por la empresa ' DIRECCION001.'. Se prueba que el 14 de octubre de 2019 fue despedido de su trabajo. Se acredita asimismo que en el año 2019 el sueldo del demandante ascendió a unos 2.780 euros líquidos mensuales, más la paga extra devengada, siendo indemnizado con la suma de 33.774 euros con motivo de su despido. Igualmente ha quedado acreditado que la gran mayoría del importe correspondiente a esa indemnización, concretamente 28.242 euros, fue destinada a amortizar un préstamo personal del Sr. Cesareo con la entidad ING, alegando el demandante que lo hizo ante la imposibilidad de pagar su cuota, además de hacer frente al pago de las pensiones de alimentos y compensatoria. La situación de desempleo del Sr. Cesareo se prolongó desde la fecha de su despido (octubre de 2019) hasta el 1 de septiembre de 2020, tiempo durante el cual percibió la prestación por desempleo ascendente a 1.068 euros mensuales. (La demanda que nos ocupa fue presentada dentro de dicho periodo, en concreto, en el mes de marzo de 2020; al mes siguiente la Sra. Maribel presentó una demanda de ejecución contra el Sr. Cesareo por impago de pensiones compensatorias y de actualizaciones). El 1 de septiembre de 2020 el demandante fue contratado como profesor interino por parte la empresa UTE, GE ESCUELA DE OCIO S.L., GE. ESCUELAS URBANA S.L. Dicho contrato se extinguió el día 31 de enero de 2021, en que el demandante volvió a la situación de desempleo, suponiendo que volverá a percibir la prestación por importe de 1.068 euros mensuales durante el tiempo restante hasta completar los 2 años de prestación, esto es, unos doce meses más. (En el acto del juicio todavía no había comenzado a percibir la referida prestación).
El actor no ha aportado a los autos documentación relativa a las nóminas cobradas durante los cinco meses de duración del contrato de interinidad, si bien éste manifiesta que percibió un sueldo de unos 1.900 euros mensuales."
Desde la fecha del convenio de regulador, la hija cuya pensión alimenticia hoy nos ocupa, de 14 años por aquel entonces, ha adquirido la mayoría de edad, estudiando en la Universidad de Biología, no constando que tenga necesidades especiales más allá de las propias de una persona joven universitaria. La situación de la madre no ha cambiado pues no trabajaba entonces ni trabaja en la actualidad y figura como propietaria de una vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000, que en el propio convenio regulador le fue adjudicada, sosteniendo que en dicha vivienda reside desde hace más de veinte años su madre, persona enferma y de edad muy avanzada, (nació en el año 1938), y si bien tal extremo ha venido a ser puesto en duda por la parte demandante a la vista de los escasos consumos de suministro de agua y luz, lo que ciertamente resulta sorprendente, lo cierto es no existe una prueba fehaciente que acredite lo contrario partiendo de que su alta en el padrón municipal data del año 1999, que dicha dirección es la que figura en el Documento Nacional de Identidad y que a su cuenta corriente se giran los recibos de agua y luz, abonando los mismos, siendo lo cierto que a la fecha de la vista la titularidad de tal inmueble no suponía una fuente de ingresos para la apelante, sin perjuicio de que lo pueda ser en un futuro, tal y como indica la juzgadora a quo, a lo que debemos añadir que en la adjudicación realizada en la liquidación ganancial efectuada en el propio convenio regulador a la señora Maribel le fue adjudicado la totalidad del pasivo de la sociedad por importe de 109.000€. Igualmente, se advierte que la Sra. Maribel es nuda-propietaria, junto con su hermano, de una casa en la CALLE000 nº NUM001 de Málaga, con una superficie construida de 260 metros cuadrados, ostentando el usufructo la madre de ambos, sin que conste que perciba remuneración de algún tipo procedente de tal inmueble. Pues bien, no podemos obviar que en el año 2019 el demandante percibía ingresos mensuales de 2.780€ y ello hasta octubre de 2019 en que fue despedido e indemnizado con 33.774€, suma que en gran parte ( 28.242€) destinó a amortizar el préstamo suscrito con su actual pareja, lo que implicaba una obligación contractual contraída con posterioridad al devengo de las pensiones alimenticias y compensatoria contenidas en el convenio regulador. Cierto es que la situación de desempleo se prolongó desde octubre de 2019 a septiembre de 2020, interponiéndose la demanda en fecha 4 de marzo de 2020 si bien debemos recordar la incidencia que tuvo en todos los ámbitos, incluido el educativo, con suspensión de la asistencia presencial a las clases escolares, el estado de alarma declarado por el Gobierno de España, por medio de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ante la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, pandemia internacional declarada por la OMS (11 de marzo de 2020), posteriormente prorrogado por Resoluciones de 25 de marzo, 9 de abril, 22 de abril de 2020, 6 de mayo y 20 de mayo del Congreso de los Diputados (R.D 476/20 de 27 de marzo, R.D 487/20 de 10 de abril, R.D 492/20 de 24 de abril, R.D 514/20 de 8 de mayo y R.D. 537/20 de 22 de mayo). Durante el periodo de desempleo, el demandante percibió una prestación económica ascendente a 1.068 € mensuales siendo nuevamente contratado en septiembre de 2020 hasta 31 de enero de 2021, sin que conste el importe que mensualmente percibía pese a corresponderle al mismo la carga de la prueba y la facilidad probatoria para ello conforme los artículos 217.2 y 217.7LEC, indicando en el acto de la vista que percibió 1.900 euros si bien, como decimos, no se aporta documental probatoria que lo avale. Lo cierto es que celebrada en marzo de 2021, la vista de modificación de medidas, aún persistía la situación de desempleo que vino nuevamente acontecer, desde el 31 de enero de 2021, persistiendo el derecho a la prestación por desempleo durante un año más, declarando el actor que cree que percibiría 1.068 euros. Desde esta perspectiva y atendiendo a la mayor edad de la hija, quien reside junto a su madre y cursa estudios en la Universidad de Biología, resulta indudable que es merecedora de la prestación alimenticia que brinda para tales situaciones el artículo 93.2 del Código Civil, encontrándose en clara situación de dependencia respecto de sus progenitores y si bien compartimos la consideración del juez a quo respecto a la modificación en la capacidad económica del obligado al pago, no compartimos la cuantía de la pensión alimenticia reducida en la instancia considerando más ajustada a la proporcionalidad exigida por los artículos, 92.1, 93.1, 146 y 147 CC, que el importe de la pensión alimenticia ascienda a 225€ mensuales, abonable y actualizable en la forma en que hasta ahora se había venido haciendo conforme se estableció en el convenio regulador, pues no debemos olvidar que si bien la hija es ahora mayor de edad, por lo que la prestación alimenticia no responde a los mismos parámetros que cuando la hija era menor de edad es igualmente cierto que el padre ha declarado que sufragaba gastos adicionales de la hija como el teléfono móvil por lo que ciertamente revela una capacidad económica mayor de la que ha pretendido hacer valer a lo que debe unirse que la sentencia de instancia ha extinguido la pensión alimenticia de otra de las hijas mayor de edad, lo que sin duda contribuirá a incrementar la capacidad económica del sr. Cesareo, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia de instancia estableciendo la cuantía de la pensión alimenticia de la hija que nos ocupa en 225 euros mensuales y ello con efectos constitutivos desde la presente resolución y sin perjuicio de que si esta situación cambiara al punto de mejorar la capacidad económica del demandante, se podría instar nuevamente la modificación de la medida alimenticia a fin de adecuar las obligaciones económicas del demandante a sus ingresos.
TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, indica la juez a quo lo siguiente: " A la vista del convenio regulador aprobado por la sentencia cuya modificación se pretende, la supuesta desidia de la Sra. Maribel en la búsqueda de empleo no puede ser tenida en cuenta como base de la demanda analizada ya que en la cláusula cuarta se hizo constar expresamente:
'Habida cuenta que la esposa se ha dedicado durante todos los años de matrimonio a las labores propias del hogar mientras que el esposo ha venido trabajando como profesor y/o director-jefe de estudios en diversos grupos empresariales, acuerdan que el esposo ingresará [...] en concepto de pensión compensatoria'."y añade : "Pues bien, la demandada, de 57 años de edad, con dolencias de espalda diagnosticadas, no tiene formación ni experiencia laboral. A ello se le suma el hecho de que desde el año 2015 se hace cargo de su madre al menos tres días en semana debido a la necesidad de la misma de acudir a diálisis, siendo una persona mayor de ochenta años y sin otra ayuda en Málaga que la de su hija D.ª Maribel, puesto que su otro hijo reside en DIRECCION002, no teniendo derecho la hoy demandada a percibir ayuda alguna con motivo de la situación de su madre.", " Por su parte, la Sra. Maribel no figura como demandante de empleo, careciendo de cualificación ni experiencia laboral, siendo que dicha circunstancia fue tenida en cuenta en el convenio. ", consideraciones todas ellas que comparte esta Sala, si bien discrepamos, nuevamente, con la juez a quo en el juicio de proporcionalidad que determina la cuantía de la pensión compensatoria, ello de conformidad al artículo 100 del Código Civil, en relación con el artículo 97 del mismo Texto Legal, estimando más proporcionada a las circunstancias actuales del obligado al pago ya relatadas, establecer la cantidad de 300€ mensuales, con efectos constitutivos desde la presente resolución sin que pueda accederse a la pretensión recurrente de mantener la pensión compensatoria extraordinaria de junio y diciembre por importe actualizado al IPC de 630,55€ y que la sentencia de instancia suprime, pues acordada en el convenio regulador, la misma tenía como base la coincidencia con las pagas extraordinarias que el esposo percibía por aquel entonces dado su trabajo como profesor, por lo que habiendo desaparecido tal actividad laboral y por ende, las propias pagas extraordinarias, no existe dato alguno que permita acceder a la pretensión de su restablecimiento.
Por último, tampoco puede tener favorable acogida la pretensión deducida en el recurso relativa a que, al estimarse el presente recurso, se establezca la obligación del señor Cesareo de abonar a la señora Maribel las diferencias económicas que puedan surgir durante el periodo que transcurre desde el dictado de la sentencia en primera instancia y en apelación, pues tal y como recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en el Auto de fecha 17 de Julio de 2.019: ' Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio :
'(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .
'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).
'En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1CC(LEG 1889, 27), de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
'En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2035), Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil(LEG 1889, 27) establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civildispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente', razones que determinan que no pueda acogerse el efecto retroactivo pretendido y que los efectos que produce esta Resolución tengan carácter constitutivo desde su dictado.
CUARTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis López Soto, en nombre y representación de Dª. Maribel, con revocación parcial de la sentencia dictada el 19 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 404/2020, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, acordando que: 1º) la cuantía de la pensión alimenticia que el señor Cesareo ha de satisfacer a favor de la hija Virginia ascienda a la cantidad de 225 € mensuales, actualizables y abonables conforme estaba establecido en el convenio regulador y ello con efectos constitutivos desde la presente resolución; 2º) la cuantía de la pensión compensatoria que el señor Cesareo ha de satisfacer a la señora Maribel ascienda a 300 € mensuales, actualizables y abonables conforme estaba establecido en el convenio regulador y ello con efectos constitutivos desde la presente resolución, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en la alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
