Sentencia CIVIL Nº 1874/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 158/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/022164

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0022164

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 158/2019 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 15 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 159/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado/a / Abokatua: PATRICIA NAVARRO MONTES

Recurrido/a / Errekurritua: Benita

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: GAIZKA GARZON BOLADO

S E N T E N C I A N.º 1874/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

ILMA. SRA. INÉS SORIA ENCARNACIÓN

ILMO. SR. ANTONIO-LUIS LATORRE MERCADO

ILMA. SRA. SUSANA LESTÓN PIÑERO

En BILBAO (BIZKAIA), a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 159/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por la letrada D.ª PATRICIA NAVARRO MONTES, contra D.ª Benita, apelada - demandante, representada por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendido por el letrado D. GAIZKA GARZON BOLADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/12/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 11 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Martín en nombre y representación de doña Benita contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula cuarta del préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 31 de enero de 2006, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.

2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 788,93 euros.

Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 158/19 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INÉS SORIA ENCARNACIÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del litigio.

1.Demanda

Por la representación procesal de Dña. Benita se presentó demanda por la que se solicita, la declaración de nulidad de cláusula por la que se repercute al actor todos los gastos, notariales, registrales y de gestión y se condene a la devolución de 788, 93 euros incrementado en el interés legal desde el pago.

La entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la actora. Alega disconformidad con la cuantía del procedimiento. En relación a las concretas reclamaciones entiende que no puede declararse la nulidad de la citada cláusula al encontrarnos ante un contrato de subrogación. En cuanto a los concretos gastos reclamados se alega que de acuerdo con la normativa fiscal le corresponden al prestatario. Que es el prestatario el interesado en la escritura y en las gestiones para la inscripción registral, se alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y la inaplicación del artículo 1.303 del CC en cuanto a los efectos de la nulidad pretendida.

2. Fallo en primera instancia.

Por el juzgado de Primera Instancia se dicta estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula con la obligación de abonar lo pagado en relación a la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de los gastos de registro y gestoría. Desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa.

Considera que la cláusula es nula de acuerdo con lo dispuesto en eel TRLGCU y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, considerando la misma nula a la vista de que impone todos los gastos de constitución de la hipoteca a la parte prestataria, sin distinción alguna, con independencia de que la parte actora la conociera y la asumiera al tiempo de la contratación.

En cuanto a los gastos de Notaria entiende que ambos son interesados. En relación a los gastos de gestoría entiende que no existe prueba de que la parte actora demandase para sí la intervención de gestoría alguna ni para la realización de los trámites llevados a cabo en Hacienda, ni para la intervención del Notario, ni del Registrador, por lo que dicho gastos debe sr afrontado por la entidad demandada. En relación a los gastos de registro se imponen al prestatario al entender que quien tiene el interés principal de la documentación de la inscripción de la escritura de préstamo con la entidad hipotecaria es, sin duda, el prestamista, el interesado en la inscripción, y el obligado al abono de los gastos que la misma conlleve, sería el banco prestamista y no el prestatario, tal y como imponía la cláusula quinta.

3. Recurso de apelación.

Como se expone en su recurso y conforme exige el artículo 458.2, el apelante indica que el pronunciamiento impugnado es la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la Escritura de Compraventa con subrogación de fecha 31/ 01/ 2006 en lo que se refiere a la repercusión al demandado de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría y la condena en costas.

La parte actora se opone al recurso solicitando la declaración de nulidad de la cláusula y la confirmación de la resolución recurrida. En cuanto a las costas considera que estamos ante una estimación íntegra y no sustancial y por ello debe ser mantenida el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Escritura de hipoteca de subrogación.

1. La parte apelante recurre la nulidad declarada en la sentencia al considerar que no estamos ante una nueva constitución de hipoteca, sino una subrogación. La entidad no fue parte. Fue la actora quien se dirigió a la propietaria de la vivienda gravada a fin de que le fuera transmitida por título de compraventa, teniendo que otorgarlo en instrumento público a fin de inscribirse posteriormente y liberar al vendedor de las obligaciones que con la parte demandada había acordado. Por ello la constitución de la hipoteca es una obligación asumida por el prestatario y a ella debe dar cumplimiento asumiendo los gastos que ello conlleva. Por ello ningún interés tiene la entidad en una nueva escritura de hipoteca al tener a su favor, la anterior hipoteca ya inscrita. Considera por ello que el único interesado es el prestatario.

2. La subrogación en un contrato de préstamo es una opción del comprador, por lo que debe asumir los costes derivados de ella cuando no interviene la entidad financiera, que se limita a aceptar la subrogación, pero no interviene en la operación, por lo que el gasto que se genera es únicamente imputable al prestatario.

No obstante, en el caso de que se modifiquen las condiciones, no estamos ante una mera subrogación, sino ante una novación, siendo entonces una operación en la que interviene activamente la entidad bancaria negociando con el prestatario las condiciones del préstamo. En este caso, se produjo una novación consistente, según consta en la escritura, en modificar el tipo de interés, modificar la duración, estipular una limitación a la variación del tipo de interés, aplazamiento y modificación de cuotas de amortización, periodo de ajuste. Vencimientos e importe absoluto de intereses.

Por lo tanto, no se trata de una mera subrogación en la que el banco no interviene más que para aceptarla, en cuyo caso sí sería procedente que asuma el coste quien lo ha generado (el prestatario), sino que una novación de las condiciones en la que la entidad financiera traslada al prestatario todos los gastos, por lo que le son de aplicación los criterios sobre abusividad indicados en la sentencia recurrida.

Es por ello que se mantiene el pronunciamiento indicado en la sentencia recurrida, el cual acoge lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 en la cual declaró que ' en sentencia 643/2017, de 24 de Noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concebido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se esgrimiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13 CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

En consecuencia el análisis de la cláusula, siempre que se incluya en un contrato de subrogación en el que se hayan realizado modificaciones, debe exigir el mismo control sobre su abusividad que si hubiera sido incorporada en un contrato de constitución hipotecaria ex novo.

TERCERO.- Gastos de Notaria, Registro y Gestoría.

1.La parte apelante considera en relacióna la condena a las concretas devoluciones que sólo podría ser condenada la entidad a aquellos gastos que fueran imputables únicamente a la operación de novación del préstamo hipotecario, por lo que deberían excluirse del pago a la financiera de las partidas y conceptos de la factura del registro de la propiedad notaría y gestoría que fueran ocasionados por la compraventa con subrogación.

En cuanto a los gastos de gestoría entiende que no procede su imposición a la parte demandada al no poder diferenciarse entre aquellas partidas derivadas de la compraventa y subrogación y la propia novación, por lo que no procede restitución alguna.

Por último en cuanto a los gastos de registro considera que la entidad financiera debería responder por ser interesada en la inscripción.

2. Gastos de Notaria.El contrato principal es de préstamo, pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública. El primero se puede documentar de forma privada, pero no cabe que el contrato revista forma privada en una parte (préstamo) y pública en otra (constitución de la garantía hipotecaria). Es por ello que ante la dificultad de deslindar el concreto importe por una operación u otra se considera que el criterio equitativo en cuanto a los gastos de Notaría responde al interés que ambas partes tienen en la elevación a escritura pública del contrato de préstamo hipotecario.

3. Gastos de gestoría.El mismo reparto equitativo se va a aplicar a los gastos de gestoría. Si bien no hay una norma que atribuya su pago al prestatario o al prestamista, se trata de un pago por labores de tramitación que incluyen gestiones para ambas partes; llevar la escritura al Notario (lo que es de interés para ambas partes), llevarla al Registro (lo que tiene interés sólo para la entidad bancaria como luego veremos) o presentar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a Hacienda.

Por ello debe presumirse que la gestión beneficia a ambos y por ello ha de atenderse a un criterio equitativo en el reparto del gasto.

Sólo en el caso de que quedara probado, bien por la mayor especificación en la factura de las gestiones realizadas o bien porque quedara probado de otro modo que las gestiones ejecutadas sólo fueron en interés de una de las partes, porque por ejemplo la otra hubiera realizado las gestiones que le incumben por sus propios medios, podría determinarse el pago a cargo de una sola de las partes, lo que no es el caso.

El TS se ha pronunciado sobre los gastos de gestoría en STS de 23/01/2019. Señala lo siguiente:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Es por ello que en relación a los gastos de gestoría, sí debe ser estimado parcialmente el recurso imponiendo su pago por mitad. Lo que supone reducir la condena a la entidad en 139,2 euros.

CUARTO.- Condena en costas en primera instancia.

Por último el apelante impugna la condena en costas al considerar que la estimación no fue sustancial.

La pretensión de la parte actora era declaración de nulidad de una cláusula, lo que ha sido estimado. La declaración de una de ellas, lleva implícito la devolución de aquellos gastos que abonó la parte actora y no le correspondía.

No se trata de dos acciones distintas, una que se hubiera estimado y otra no, sino que se trata de una estimación total de las pretensiones de nulidad. Por ello el hecho de que no se haya acordado en la sentencia la totalidad de los gastos que derivó la hipoteca no implica una estimación parcial, sin que quepa medir el fallo por un criterio cuantitativo en relación a las concretas cantidades que se hayan estimado toda vez que la acción ejercitada no es de reclamación de cantidad.

Es por ello que se comparte la imposición de las costas a la parte apelante.

En el mismo sentido se puede traer a colación, la Sentencia dictada por esta audiencia de 14 de marzo de 2018:

'48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

(-)

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.'

QUINTO.- Costas en segunda instancia

No habiéndose estimado ninguna de las pretensiones de la parte apelante, procede imponer las costas a la misma conforme dispone el artículo 398.1 de la LEC.

SEXTO.- Depósito para recurrir

Conforme a lo previsto en la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la perdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la procuradora de los Tribunales Dña. Ana Campos Pérez Manglano en nombre y representación de BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA S.A. frente a la sentencia de 11 de diciembre 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 159/2018, del que dimana este rollo, que se confirma integramente en sus términos.

2. ACORDARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

3.Se imponen las costas de la segunda instancia al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0158 19 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 20 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.