Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 42/2021.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1096/2021.
SENTENCIA Nº 1874/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de diciembre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 42/2021, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, seguidos a instancia de D. Celestino, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Mª Dolores Jiménez Colmenero y defendido por la Letrada Dª. Ana Mª Sánchez Navas, contra Dª. Custodia, representada en el recurso por la Procuradora Dª. Marta Guerrero-Strachan Pastor y defendida por la Letrada Dª Mª Gabriela Domingo Corpas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de abril de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 42/2021 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. María Dolores Jiménez Colmenero, actuando en nombre y representación de D. Celestino, contra Dª. Custodia, representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta Guerrero-Strachan Pastor acordando la modificación de la medida relativa al régimen de visitas establecida en la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017 en los siguientes términos: la menor estará en compañía del padre una semana cada dos meses, de la siguiente manera, de lunes a jueves recogiendo el padre a la menor a la salida del colegio cada día y reintegrándola al domicilio familiar a las 20:00 horas. El viernes la recogerá a la salida del colegio y estará con la menor hasta el domingo a las 20:00 que la reintegrará al domicilio familiar. En cuanto a las vacaciones escolares de verano (julio y agosto) se dividirán en periodos de quince días y se distribuirán de forma alterna entre ambos progenitores eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. Si cualquiera de los progenitores desea viajar con la menor fuera de España deberá ser autorizado dicha salida por escrito de común acuerdo por ambos progenitores y a falta de acuerdo mediante la pertinente autorización judicial.
No ha lugar a la modificación de la medida relativa a la pensión de alimentos.
Sin pronunciamiento en materia de costas."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 21 de diciembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la parte demandante recurso de apelación contra la desestimación de la pretensión actora de reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 200 € mensuales invocando error en la apreciación de la prueba al considerar que de los documentos aportados y del interrogatorio del señor Celestino se acredita que la situación económica del mismo hace imposible afrontar la pensión actualmente establecida en 500 €. De la documental aportada se desprende que la situación de desempleo del apelante se mantiene desde el año 2019, con tres o cuatro contratos de un par de meses, en medio de estos dos años de desempleo, por lo que se demuestra que la situación económica actual es sustancialmente distinta a la que existía en el momento de la firma del convenio regulador en el año 2017. Asimismo, las respuestas vertidas en el interrogatorio del actor evidencian una coherencia y veracidad que ha de tenerse en cuenta para complementar la información documental aportada al procedimiento que consta de numerosos justificantes que acreditan, pormenorizadamente, el cobro de la prestación por desempleo del actor desde el año 2019 así como los estadillos bancarios en los que se comprueban los cobros y pagos del señor Celestino por lo que considera la parte apelante que estamos ante una situación de desempleo de larga duración, que debería justificar la reducción de la pensión alimenticia en los términos solicitados por la parte puesto que de no acceder a dicha reducción, se aboca a una probable denuncia de la señora Custodia dada la imposibilidad material de atender el pago de la pensión en la cuantía establecida, existiendo ya un procedimiento penal por impago de parte de la pensión de alimentos. Señala el apelante que el actor ha venido haciendo pagos de la pensión de alimentos con gran esfuerzo debiendo tenerse en cuenta que ha tenido que afrontar gastos de viaje, estancia y manutención de él y de su hija en España cada vez que ha venido desde el Reino Unido, lugar de su residencia para estar con su hija. El actor ha relatado en su interrogatorio que trabaja manejando maquinaria pesada y que no tiene posibilidad de dedicarse a otra cosa por lo que en estos dos años de desempleo que lleva, y a pesar de la búsqueda activa de empleo, ha estado trabajando dos o tres veces en contratos cortos puntuales, volviendo seguidamente a la situación de desempleo, lo que se acredita documentalmente con los justificantes mensuales de cobro de desempleo. Además, se han aportado justificantes de ingresos de desempleo desde octubre de 2019 a abril de 2021 así como resumen de las declaraciones fiscales recibidas por el señor Celestino del que fue su asesor en Reino Unido, referidas a sus ingresos anuales en los ejercicios 2016 a 2020, por lo que considera que existe justificación más que suficiente para llegar a la convicción de que el señor Celestino ha sufrido un cambio drástico y sustancial de entidad suficiente como para que se acuerde la minoración de la pensión de alimentos hasta un máximo de 200 € al mes, razones por las cuales solicita se revoque la Sentencia recurrida en lo referente a la pensión alimenticia y se acuerde la reducción de la pensión, fijándola en 200 € mensuales, sin condena en costas de la alzada. La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación solicitando la confirmación de la Sentencia.
SEGUNDO.-Con carácter preliminar al examen de la cuestión de fondo, se ve obligada la Sala a efectuar siquiera una breve mención a la argumentación recurrente expuesta en su alegación tercera relativa a la que se ha producido un quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del artículo 435LEC en relación al artículo 24 de la Constitución, produciendo indefensión al apelante en cuanto al requerimiento efectuado con tan poca antelación, cuando el señor Celestino ya se encontraba en España, solicitándose en el escrito presentado por la parte en contestación al requerimiento, la práctica de diligencias finales para que el señor Celestino pudiera acceder en su domicilio a la documentación solicitada por el Juzgado, extremo que se reiteró en la vista pero no fue acordada por su Señoría. Pues bien, debemos indicar que el recurso de apelación ha sido interpuesto al amparo de los artículos 458 y siguientes de la LEC, tal y como es de ver en el encabezamiento del propio escrito de apelación. No obstante lo anterior, invoca la parte la infracción de normas y garantías procesales que habrían conculcado el artículo 24 CE, causando indefensión al recurrente, extremo que esta Sala ha de rechazar pues examinado por este Tribunal, el iter procesal seguido podemos colegir, sin dificultad alguna, que el procedimiento se ha tramitado conforme a las normas procesales establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose respetado en todo momento el derecho de defensa de las partes, incluido el de la parte hoy recurrente, finalizado el mismo con el dictado de una Sentencia, que, ciertamente, por el simple hecho de que lo que en la misma se resuelve no resulte acorde a las expectativas que tenía la parte hoy apelante, no determina infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que indudablemente asiste al recurrente, como también asiste a la parte adversa, siendo reiterada la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, exenta de cita por conocida, que señala que este derecho se ve satisfecho con la obtención de una Sentencia fundada en derecho, con independencia de que una de las partes no obtenga sus pedimentos, porque ello no entraña vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 24C.E. Es de señalar, además, a la parte recurrente que, aunque el artículo 459 de la L.E.C, permite alegar en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales en la instancia, el precepto exige que se alegue, en su caso, la indefensión sufrida y que se acredite que se denunció oportunamente la infracción de haber tenido oportunidad para ello, y en el supuesto examinado, la parte apelante en momento alguno del procedimiento ha procedido a denunciar la comisión de algún tipo de anomalía o infracción de naturaleza procesal, siendo que la diligencia de ordenación de fecha 15 de abril de 2021 devino firme al no haber sido recurrida al igual que tampoco consta recurrido el Auto de fecha 26 de abril de 2021 por el que se deniega como diligencia final la prueba documental interesada por la parte actora, y en el mismo sentido, el Auto dictado por esta Sala en fecha 14 de septiembre de 2021 en el que se denegaba la práctica de prueba interesada por la parte apelante, por lo que, desde esta perspectiva, el recurso de apelación deviene inacogible, más cuando la lectura de los argumentos que exponen en el mismo para desarrollar el motivo, pone de manifiesto, que lo que realmente cuestiona la parte apelante, es una cuestión de fondo, respecto de la que aduce que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba y ello, en modo alguno, como ya hemos expresado con anterioridad, determina ni genera infracción procesal de clase alguna.
TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, conviene recordar que para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 ' No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la LECestablecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.
CUARTO.-La doctrina expuesta, aplicada al caso de autos, no permite estimar la pretensión revocatoria, tal y como se ha articulado por el apelante, por cuanto que esta Sala, tras revisar el material probatorio obrante en el procedimiento en función propia de esta alzada, estima que la Juzgadora de Instancia no ha incurrido en error valorativo de la prueba al concluir que '...de la prueba practicada y en ella concretamente de la documental, no puede inferirse en el momento actual que se haya producido una variación de las circunstancias que dieron lugar en su día a fijar la pensión de alimentos, más aún cuando se trata de un convenio, siendo destacable que de la declaración del propio demandante ni tan siquiera se puede concluir el tiempo que pudiera llevar sin trabajar, o que periodos no trabaja, ni que cantidades cobra cuando desarrolla actividad laboral, por lo que no consta cumplimentada la carga de la prueba que le incumbe', por lo que el recurso, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, que es en definitiva el argumento sobre el que gira la pretensión revocatoria de apelación, deviene inacogible, dado que, como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.T.S. 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.T.S. de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda Instancia que el pronunciamiento de la Sentencia desestimatorio de la pretensión reductora de la pensión alimenticia establecida en favor de la hija común es ajustado a derecho y al resultado probatorio, pues debemos partir del convenio regulador suscrito por ambas partes en fecha 11 de mayo de 2017 que fue aprobado en Sentencia nº 597/2017 de 21 de septiembre de 2017 en el que se estableció una cuantía de pensión alimenticia mensual ascendente a 500€ mensuales, que incluían la satisfacción de la necesidad habitacional habida cuenta que no existía domicilio familiar atribuible. Argumenta el actor en su demanda, interpuesta en enero de 2021, que se encuentra en situación de desempleo desde mediados de 2019, razón por la cual pretende la reducción de la pensión alimenticia a 200€ mensuales. Presenta el actor como documentos nº 3 y 4 de su demanda, documental redactada en idioma extranjero, sosteniendo que consiste en comunicaciones de pago de percepciones mensuales del Sr. Celestino por su situación de desempleo y movimientos bancarios que acreditan el saldo en cuenta y las trasferencias realizadas en concepto de alimentos e igualmente con el escrito de fecha 21 de abril de 2021, aporta grupo documental número 10 y 11, igualmente redactado en idioma extranjero, sosteniendo que son justificantes de ingresos por desempleo percibidos por el actor desde octubre 2019 a abril de 2021 así como declaraciones recibidas por el actor de su asesor, referidas a sus ingresos en los ejercicios 2016 a 2020 ( f 99). Debe recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. Llegados a este punto, la cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si efectivamente se ha producido un cambio en las circunstancias que conllevaron a la suscripción del convenio regulador de 11 de mayo de 2017, aprobado por Sentencia de 21 de septiembre de 2021 y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil. Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que existe un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir. Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración. Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, y ciertamente estima la Sala debe confirmarse la resolución de instancia, y desestimarse la demanda, habida cuenta que para solicitar una sentencia modificativa debe no solo alegarse los hechos en que se basa la demanda, sino, asimismo, acreditar cumplidamente tales hechos, y, además, sin ocultación alguna, alegando y aportando todos los datos. En este sentido, los documentos aportados por el actor, con los que pretende probar los hechos constitutivos de su pretensión reductora, están redactados en idioma extranjero, concretamente en inglés, por lo que su virtualidad probatoria decae al no acompañar la debida traducción, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 144 de la LEC. Debemos traer a colación las consideraciones expuestas en la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 14 de marzo de 2019 al decir 'Son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales que privan de fuerza probatoria a los documentos redactados en lengua extranjera y no traducidos, entre ellas puede citarse, la SAP de San Sebastián, Civil sección 2 del 10 de Octubre del 2008, que dice que: 'La declaración de la Gendarmería francesa se encuentra redactada en francés, sin que se haya aportado su correspondiente traducción, siquiera privada, tal y como exige el artículo 144.2 de la L.E.C.. Bien es verdad que ni el citado precepto, ni ninguna otra norma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé las consecuencias, pero, en buena lógica, debe ser la ausencia de valor probatorio del citado documento por no haber sido presentado con las formalidades legales'; y la SAP de Pontevedra, que, con abundantes citas de otras Audiencias, subraya que: '... el referido documento está redactado en un idioma extranjero, al parecer alemán, y no sólo ha sido impugnado de adverso, sino que ni siquiera se acompaña la oportuna traducción, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 144 de la L.E.C.. y, si bien el referido precepto no establece las consecuencias de la falta de traducción, resulta aplicable por analogía la previsión recogida en el art. 144 .2 del mismo cuerpo legal en relación, que subordina la validez y eficacia de los documentos presentados en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma y que deban surtir efectos fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en aquella Comunidad a la pertinente traducción, lo cual, por otra parte, no es sino una consecuencia del derecho de defensa y del principio de proscripción de cualquier situación de indefensión, puesto que difícilmente puede someterse a contradicción un documento cuyo contenido se ignora al estar redactado en una lengua ajena al país en el que debe producir efectos, y, más aún, valorarse adecuadamente, en lo que concierne a su autenticidad, genuinidad y eficacia, por un órgano jurisdiccional que carece de medios, al no haber sido traducido, para su correcta comprensión y análisis.'
También el Tribunal Supremo sostiene que la ausencia de la correspondiente traducción priva de eficacia probatoria al documento afectado por el vicio, como recuerdan las STS, Civil sección 1 del 10 de Octubre del 2005 y STS, Civil sección 1 del 16 de Octubre del 1989, cuya doctrina, aun recaída en relación con el artículo 601 de la L.E.C. de 1881, es de plena aplicación al vigente artículo 144 de la L.E.C.; y aunque es verdad que la STS, Civil sección 1 del 24 de Marzo del 2008 no estimó infringido el artículo 601 de la L.E.C. de 1881, en un caso en el que el motivo, que se apoyaba en la regla tercera del artículo 1692 de la mencionada Ley , contenía la denuncia de que las cartas de porte traídas al proceso por la demandante, para probar la perfección y el contenido de los contratos de transporte, estaban redactadas en italiano y habían sido admitidas por el Juzgado de Primera Instancia sin traducción, tal desestimación se fundó en que: 'la sentencia recurrida da a entender que el contenido de los documentos podía ser plenamente entendido por quien sólo domine el castellano. Y, además, pone de relieve que la ahora recurrente no se pronunció sobre el ofrecimiento de la actora de traducir los documentos, exteriorizando con ello un conocimiento suficiente de aquel idioma, excluyente de la indefensión', esta situación no es parangonable con la que se da en el caso que estudiamos, donde la documental redactada en inglés, no acompañada de la correspondiente traducción, no permite al Tribunal ni conocer ni valorar su contenido y alcance, y por tanto carece de eficacia probatoria, por lo que es evidente que al no poder inferirse el contenido de los documentos, la documental presentada carece de consistencia y no pueden servir de base para acreditar las pretensiones del demandante, hoy recurrente, sobre su capacidad económica.
Por último, como dice la STS de 31 de enero de 2013: -esta exigencia, constituye una manifestación del deber de los litigantes de ajustar sus actuaciones a las reglas de la buena fe, que proclama con carácter general el artículo 247 de la L.E.C., -en este sentido la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vincula la carga de presentación al deber de lealtad para con la parte contraria al precisar que en los momentos iniciales del proceso, además de acompañar a la demanda o personación los documentos que acrediten ciertos presupuestos procesales, 'es de gran importancia, para información de la parte contraria, la presentación de documentos sobre el fondo del asunto [...] para las pretensiones de las partes, así como los dictámenes escritos y ciertos informes sobre hechos'. De ahí que su presentación precluido el trámite, según el artículo 270.2 de la L.E.C., puede dar lugar a corrección disciplinaria si se apreciare ánimo dilatorio o mala fe-.'. Asimismo, debemos señalar que presentada la demanda en fecha 18 de enero de 2021, según justificante de Lexnet, no queda desvirtuada la exigencia de traducción por el Reglamento (UE) 2016/1191, que flexibilizaba tal requisito, si bien imponía la necesidad de acompañar, junto al documento en cuestión, un impreso estandar multilingüe ( que tampoco ha sido presentado) y ello por cuanto que siendo un hecho notorio la salida del Reino Unido de la Unión Europea, también conocida comúnmente como Brexit, la aprobación definitiva del Acuerdo de Retirada se produjo a las 00:00 horas del sábado 1 de febrero de 2020, por el que Reino Unido abandonó automáticamente la Unión Europea a las 23:00 horas (hora británica) del día anterior, existiendo un periodo transitorio hasta el 31 de diciembre de 2020 , por lo que presentada la demanda en fecha 18 de enero de 2021, tal Reglamento ya no era de aplicación ( sin perjuicio de que sus requisitos tampoco aparecían cumplimentados). Llegados a este punto, del interrogatorio del actor tampoco puede inferirse los hechos constitutivos de su pretensión pues habiéndose alegado que el Sr. Celestino se encuentra en desempleo desde mediados de 2019, es lo cierto que en la vista celebrada el 22 de abril de 2021 ha declarado a preguntas del Ministerio Fiscal que llevaba sin trabajar cuatro meses ( hora 13:37:49 ) y que el año pasado, en clara referencia al año 2020, había trabajado para una compañía, estando en espera de efectuar un curso pagado por el gobierno británico, manifestando, a preguntas de la letrada de la parte demandada, que cuando trabaja le pagan 700 libras a la semana, por lo que de lo actuado se desprende que el actor ni ha acreditado la situación económica de la que gozaba en el momento de la firma del convenio regulador en el año 2017 ni tampoco ha presentado documental debidamente traducida de la que se pueda inferir la larga situación de desempleo que invoca pero no prueba desde mediados del año 2019, desprendiéndose de su interrogatorio que existen periodos de tiempo en los que ha trabajado, desconociéndose absolutamente la duración de los mismos y los ingresos percibidos pues han sido silenciados en todo momento en la demanda por lo que su capacidad económica queda absolutamente huérfana de toda prueba y ello a pesar de contar con la asistencia de un asesor fiscal desde 2016 a 2020, tal y como se desprende del escrito presentado de fecha 21 de abril de 2021 al adjuntar como grupo documental nº 11 'declaraciones recibidas por el señor Celestino de su asesor, referidas a sus ingresos en los ejercicios 2016 a 2020', documental cuyo contenido no puede tener virtualidad probatoria al estar redactado en idioma extranjero, sin la oportuna traducción, por lo que resulta desconocido para esta Sala y por tanto, carente de toda prueba su verdadera capacidad económica, extremo que, por su facilidad y disponibilidad probatoria, hacía recaer en él la carga de la prueba según el artículo 217.7LEC, siendo que el apelante voluntariamente ha sustraído del conocimiento del Tribunal y por ende de esta Sala, su real situación económica, lo que habrá de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217LEC, al establecer que cuando el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes siendo que, en el caso enjuiciado, no cabe duda que correspondía a la parte demandante acreditar la situación económica que ostentaba en el año 2017, fecha de la sentencia de instancia que impuso la obligación alimenticia cuya modificación insta, no siendo posible, por tanto, efectuar el juicio comparativo necesario para el éxito de la pretensión, resultando tal orfandad probatoria totalmente incomprensible en quien está solicitando una modificación, alegando disminución de ingresos y situación de desempleo prolongada ( lo que tampoco ha sido acreditado), por cuanto, para ello, debe aportar todos sus datos reales, sin olvido de ninguno, y luego acreditar la verdadera situación de los mismos; dicho de otra forma: es el actor como peticionario de la modificación quien debe aportar absolutamente todos los datos acreditativos de su capacidad económica sustrayendo al conocimiento de esta Sala datos de suficiente entidad que permitan inferir el empeoramiento de su situación económica respecto a la ostentada cuando se dictó la sentencia de divorcio, la cual también se ignora, lo que impide del todo punto efectuar el juicio comparativo por ausencia de los presupuestos básicos para ello por lo que no es posible entrar a valorar el juicio de proporcionalidad en la fijación de alimentos por cuanto no estamos ante un procedimiento que constituye ex novo la prestación alimenticia sino que esa proporcionalidad fue valorada por ambos cónyuges en el convenio regulador suscrito de común acuerdo y que dio lugar a la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de septiembre de 2017, por lo que tal oscuridad probatoria jamás puede, ni debe, favorecer a quien en su mano está evitar dicha oscuridad, especialmente cuando se trata de rebajar la pensión alimenticia de su hija menor, tratando de provocar así, prácticamente, una prueba diabólica a la contraparte, descargando sobre la misma toda la carga, pues en manos del actor descansa la misma al ser el mismo el único conocedor de su verdad económica, y la prueba de todo lo anteriormente dicho lo constituye el que ni siquiera en esta alzada consta qué capacidad económica tenía cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar y la que tiene en la actualidad, con lo que resulta de todo punto imposible realizar comparación alguna para poder determinar si ha habido una alteración sustancial, por cuanto no toda alteración conlleva que sea considerada como sustancial y ello solo es posible hacerlo comparando la totalidad de los ingresos de ambos años, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual (lo que tampoco se ha acreditado) no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas, carga de la prueba que conforme al art. 217LEC, recaerá sobre quien solicita la modificación, consideraciones éstas que aplicadas al caso de autos conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora doña Mª Dolores Jiménez Colmenero, en nombre y representación de D. Celestino, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, en el Juicio de Modificación de Medidas nº 42/2021, la debemos confirmar y confirmamos imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
