Sentencia Civil Nº 188/1998, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 58/1998 de 17 de Noviembre de 1998

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACION CIVIL

Rollo n° 58/98

Juicio de retracto n° 235/97

Juzgado de Primera Instancia de Almazán.

SENTENCIA CIVIL N° 188/38

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ruiz Ramo

MAGISTRADOS

D. Miguel Angel de la Torre Aparicio

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

Soria, a 17 de Noviembre de 1.998

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el recurso de apelación civil núm. 58/98, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, en el. juicio de retracto núm. 235/97.

Han sido partes: Como demandado apelante, Matías , representado por el

Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistido por el Letrado Sr. Mateo Soria; y como demandante

apelado, Sebastián , representado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y

asistido por la Letrado Sra. Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Sebastián contra Matías , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando el derecho del actor a retraer las siguientes fincas: a.- Finca n° NUM000 del polígono n° NUM001 del Plano General de Concentración Parcelaria de Pinilla del Olmo; b.- Finca n° NUM002 del polígono n° NUM001 del Plano General de Concentración Parcelaria de Pinilla del Olmo; c.- Finca n° NUM003 del Polígono n° NUM001 del Plano General de Concentración Parcelaria de Pinilla del Olmo; condenando al demandado a otorgar escritura pública de retoventa en el plazo de 30 días, previo abono de los gastos establecidos en el art. 1518 del Código Civil , con apercibimiento de que, de no otorgarla, se otorgará de oficio; con expresa imposición al demandado de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, formándose el Rollo de apelación n° 58/98, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y después de llevar a cabo los trámites pertinentes y llevar a cabo la prueba solicitada y acordada en esta segunda instancia, se señaló para la vista del presente recurso el día 11 de Julio de 1998 en que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses.

Finalizado dicho acto, quedaron conclusas las actuaciones para resolver.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Miguel Angel de la Torre Aparicio.

Fundamentos

I

PRIMERO.- El presente recurso se dirige contra la sentencia que, estimando la demanda, reconoce el derecho preferente del actor Sr. Sebastián , en cuanto arrendatario, a retraer las tres fincas rústicas que se describen en la demanda.

El demandado impugna la citada resolución de instancia alegando, en primer término, la nulidad de actuaciones por haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva causándole indefensión ( art. 24 de la Constitución ); y, en segundo lugar, plantea los siguientes motivos de fondo: a) Error en la apreciación de las pruebas en cuanto no consta en modo alguno acreditado el otorgamiento válido de un contrato de arrendamiento de fincas rústicas b) El hecho de concurrir a la subasta judicial y la mala fe con que actuó el demandado deben dar lugar al rechazo de la acción de retracto c) La caducidad de la acción de retracto pues la demanda se ha presentado una vez transcurridos sesenta días desde el conocimiento de la venta d) Falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la esposa del apelante e) Falta de litisconsorcio activo necesario pues debieron ejercitar la acción todos los miembros de la comunidad de bienes f) Finalmente, hace una alusión a que se trata de una sentencia de imposible ejecución. Trataremos estas cuestiones separadamente.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

El recurrente considera que se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva y se le ha causado indefensión por no habérsele dado oportunidad de apelar el Auto que resolvió el recurso de reposición contra la providencia que inadmitía la prueba documental aportada.

Tal objeción ha quedado, en estos momentos, sin contenido ya que esta gala admitió en segunda instancia mediante Auto de 27-4-1998 la práctica de la prueba interesada por la parte, resolución firme que se llevó a efecto en el presente rollo de apelación, quedando satisfecho y reconocido su derecho a la prueba y a la tutela judicial efectiva. No obstante, debe recordarse que conforme dispone el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación a este proceso, contra la providencia denegatoria de alguna diligencia de prueba sólo es posible formular recurso de reposición dentro de los 5 días y si el Juez no lo estimase puede la parte interesada reproducir esa misma pretensión en la segunda instancia. Es decir, contra la citada providencia denegatoria de determinada prueba documental, que no hay que confundir con la resolución general sobre admisión o denegación del recibimiento del juicio a prueba del art. 551, no cabe recurso de apelación ante la Audiencia sino sólo el de reposición y, si se utiliza éste, la ulterior posibilidad de reproducir tal petición en segunda instancia como así hizo la parte, siendo estimada su pretensión.

Por lo que se refiere a la defectuosa práctica de la prueba testifical de doña. María Rosa , es preciso señalar que eh primera instancia no se formuló advertencia alguna sobre esa incorrección por la parte cuando pudo hacerlo dado que la prueba se practicó el lo de noviembre de 1997 y con posterioridad constan actuaciones en que el demandado combate otras decisiones probatorias, como la relativa a la prueba documental, pero nada dice en cuanto a la testifical. Pero con independencia de ello, esta Sala admitió en segunda instancia la práctica de la prueba testifical de doña María Rosa a fin de que le fueran realizadas las preguntas y repreguntas con el resultado que consta en el proceso, quedando subsanados así los defectos reprochados.

En consecuencia, se le ha respetado íntegramente su derecho a la prueba dentro de los cauces procesales ordinarios previstos en la Ley sin causarle indefensión quedando garantizada la tutela judicial efectiva. Tal es así que el propio apelante, en el acto de la vista de apelación, ya no refiere como motivo de recurso dichos vicios formales haciendo dejación de la petición de nulidad de actuaciones y postulando la revocación de la sentencia de instancia en virtud de los restantes motivos que pasamos a examinar.

TERCERO.- Sobre la falta de litisconsorcio activo necesario.

Reproduce tal excepción en razón a que la acción de retracto debió ser interpuesta por la comunidad de bienes que explota las fincas rústicas no estando legitimado para ello Sebastián a titulo individual.

No puede acogerse este motivo. El conjunto de los elementos probatorios indican que las fincas rústicas se arrendaron a Sebastián quien consta ser el arrendatario como persona individual y quien abona las rentas en su propio nombre y por su propia cuenta, sin que haya quedado acreditada una novación subjetiva en su posición por el sólo hecho de declarar esas fincas en conjunto con otras para obtener subvenciones a nombre de una comunidad de bienes y ello sin perjuicio de la corrección o incorrección de tal actuación a efectos administrativos o fiscales.

Pero, al margen de lo anterior, hemos de coincidir con la apreciación de la Juzgadora en el sentido de que, aun admitiendo una comunidad de bienes, es copiosa la doctrina jurisprudencial expresiva de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, no existiendo falta de legitimación, aun cuando no se hubiera hecho constar en la demanda de forma expresa que se actúa en nombre de aquella, si se obra en interés de la misma planteándose una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad, según la STS 31-1-1995 que recoge la de 8-4-1992 la cual puntualizó que la legitimación activa del comunero viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( STS que cita la sentencias de 26-11-1987, 712-1987, 15-1-1990; 17-4-1990,21-6-1989 y 18-3-1994 ). Siendo obvio, en el presente caso, que la acción ejercitada de prosperar redundaría en beneficio de la totalidad de la comunidad, si es que existiese realmente sobre estas fincas, no advirtiéndose situación de conflicto de intereses en el seno de la misma, por lo que procede desestimar la excepción invocada.

CUARTO.- Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El recurrente sostiene, a través de dicha excepción, la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal al no haberse dirigido la acción contra la esposa del comprador- demandado quien está casado en régimen de gananciales.

Cierto es que el derecho de retracto viene entendiéndose como un derecho real de adquisición ( STS 12-4-1989 ) Ahora bien en torno a esta materia del litisconsorcio pasivo necesario existe una línea jurisprudencial de la que es expresión la sentencia de 5-6-1989 que se fija en la naturaleza imperativa de los efectos de la acción y afirma que la exigencia del consentimiento prevista en los artículos 1377 y 1378 del Código Civil carece de aplicación en los supuestos de enajenación en pública subasta de la cosa indivisa. Pues bien, algo análogo sucede con la acción de retracto que, por imperativo legal determina que el demandante se coloque en el lugar del comprador mediante el mero cumplimiento de los requisitos que establece el Código civil o la Ley de Arrendamientos Rústicos en este caso, haciendo absolutamente ineficaz la presencia del. cónyuge del comprador, su oposición o allanamiento, máxime cuando como ocurre en el presente caso no tuvo la menor intervención en la adquisición del bien en subasta pues el demandado compareció en su propio nombre y sin hacer alusión a su condición de casado en régimen de gananciales ni que lo adquiría para tal sociedad. Por lo tanto, no es de apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario entendiendo que ha quedado válidamente constituida la relación jurídico procesal al dirigirse la demanda contra el esposo que intervino con carácter exclusivo en la enajenación de la finca objeto del retracto, pudiendo citarse además si bien referente a una acción personal la STS 27-11-1992 en la misma dirección.

QUINTO.- Sobre la existencia del contrato de arrendamiento.

La valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia en este sentido aparece sustentada en suficiente prueba demostrativa de la realidad de un arrendamiento verbal; tal y como se comprueba mediante la testifical de la arrendadora doña María Rosa , que reconoce con toda claridad ese contrato locativo, y la documental de los diversos pagos realizados por el arrendatario correspondientes al importe de la renta ( folios 7, 8 y 9).

Consecuentemente concurre acreditación bastante de la existencia del contrato, entendiendo lógica y razonable la apreciación probatoria de la instancia, la cual no ha quedado desvirtuada por prueba en contrario.

La falta de autorización judicial para concertar este arrendamiento por la tutora, requisito prevenido en el art. 272-4 del Código Civil , no ha de llevarnos a la nulidad radical o absoluta de ese negocio sino que siguiendo una interpretación conjunta y armónica de este precepto con el art. 1291-1 del Código Civil nos inscribimos en una línea doctrinal, seguida por Bercovitz o Lete, y jurisprudencial, representada por las sentencias de 30-3-1987 y de 2-5-1989 , en el sentido de pronunciarnos por la anulabilidad de dicho negocio celebrado por el tutor en ejercicio de su representación legal sin la previa autorización judicial cuando el mismo haya reportado beneficio al incapacitado, como ocurre en el presente caso en el que hay que entender que la renta la recibe la tutora pero en el ejercicio de dicha función en favor del interés de la incapaz. Y siendo así que dicho contrato no ha sido anulado permanece su efectividad en cuanto a la acción aquí ejercitada.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se refiere a que el retrayente no ejercitó el derecho de tanteo y que concurrió a la subasta por lo que no debe concederse eficacia a su acción de retracto.

No es incompatible, en el caso examinado, el tanteo con el posterior retracto pues aquél representa una primera fase donde se perfila la contratación, de manera que podrá cumplirse, caso de ser fallido el tanteo, la segunda fase configurada por el retracto como modo de adquisición preferente. Son segmentos de un mismo ciclo institucional que lejos de excluirse se complementan ( STS 30-9-1997 AR. 6710, 9-7-1997 Art. 5462 .).

Por otro lado, la concurrencia del arrendatario a la subasta pública de las fincas objeto del arrendamiento no implica actuación de mala fe ni impide el ejercicio válido de la acción de retracto, pudiendo ser medio de conocer la realidad de la venta y sus condiciones.

SEPTIMO.- Tampoco resulta admisible la caducidad de la acción ya que existiendo un precepto legal en el que expresamente se conceden 60 días "hábiles" para su ejercicio, cual es el articulo 88 de la Ley de Arrendamientos Rústicos , en su cómputo no ha de tenerse en cuenta los días inhábiles y por ello se deben excluir los días festivos y también el mes de agosto que, conforme al articulo 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es inhábil para las actuaciones civiles sin que se advierta precepto especifico que los declaren términos urgentes a estos efectos ni que hayan sido habilitados por el Juez.

De ahí que la conclusión de la Juzgadora de la instancia se estime acertada.

OCTAVO.- Finalmente, se alude a que esta resolución es de imposible ejecución por no haberse dictado auto de adjudicación.

Este motivo debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, sin que pueda tan siquiera entrarse en su análisis de fondo, por tratarse de una cuestión nueva no planteada ni discutida en la instancia.

La apelación, en cuanto medio de impugnación ordinario, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer el asunto planteado y debatido en el primer grado si bien dicho desplazamiento jurisdiccional no se produce de modo absoluto e incondicionado sino que se halla sujeto a limitaciones tales como que el Tribunal de apelación, y en aplicación del principio preclusivo, no puede modificar los términos de la contienda según el diseño de la litis que las partes efectuaron en sus respectivos escritos expositivos de la primera instancia pues en caso contrario se producirla indefensión al verse privadas las partes de la posibilidad de argumentar y probar sobre tales innovaciones prohibidas de acuerdo con el viejo aforismo "pendente apellationes nihil innovetur".

Por lo tanto, no resulta admisible la introducción ex novo en esta alzada de un argumento de fondo como la de oponerse a la acción en base a la imposibilidad de cumplimiento por falta de un requisito material, aludida por el recurrente, cuando no la alegó ni la hizo valer en su contestación a la demanda pudiendo hacerlo, pues ello altera los términos del litigio de forma que no sólo se sustrae el pronunciamiento de primera instancia al respecto afectándose así al derecho a la doble instancia sino que además se introduce en un ámbito donde se encuentran reducidas las posibilidades de alegación y de prueba a la parte contraria para oponerse a la misma con lo" que ello supone una merma de la igualdad de partes y del derecho a no producir indefensión ( art. 24 de la Constitución Española ).

Al margen de ello, es de significar que dicha alegación está en franca contradicción con otras excepciones formuladas como la de la caducidad de la acción, la cual sólo puede sostenerse sobre la base del nacimiento de la misma y no se constata una total imposibilidad de su cumplimiento en cuanto a la sustitución del retrayente en la posición del comprador a los efectos de garantizar su derecho de adquisición preferente.

NOVENO.- Si bien todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del los motivos de recurso, estimamos que no procede hacer expresa imposición de costas en la instancia art. 523-1 L.E.C .) al concurrir circunstancias excepcional que justifican su elusión como son de un lado el planteamiento de cuestiones no exentas de complejidad jurídica, como la relativa a la eficacia del contrato arrendaticio, y de otro lado la adquisición del bien por el demandado en pública subasta donde se obvió la existencia de un arrendamiento.

En este punto debe ser modificada la sentencia de instancia, lo que es posible dentro de los términos omnicomprensivos de la presente apelación. No procede hacer imposición de las costas de esta alzada a la vista de las anteriores razones y la modificación de la sentencia en materia de costas ( art. 710 en relación con el 896 de la L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Matías , representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistido por el Letrado Sr. Mateo Soria, contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 1998 en el juicio de retracto n° 235/97 por el Juzgado de primera instancia de Almazán , modificamos parcialmente el Fallo de la citada sentencia exclusivamente en cuanto a las costas, en el sentido de no hacer expresa imposición de las causadas en la primera instancia, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así por esta Sentencia, que se notificará en legal forma a las, la pronunciamos, mandamos y firmamos.