Sentencia Civil Nº 188/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 166/2006 de 24 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00188/2006

CORUÑA 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 166 /2006

FECHA REPARTO: 8.3.06

SENTENCIA

Nº 188/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA, a veinticuatro de Abril de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 319/04-R, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 2 A CORUÑA , que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-RECONVENIDA-APELANTE la Entidad DECORTIENDA, 2000 S.A., representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. BEREA RUIZ y dirigida por el Letrado SR. GONZÁLEZ BUENO, y de otra como DEMANDADA- RECONVINIENTE-APELADA la también Entidad GOA INVEST, S.A., representada en ambas instancias por el Procurador SR. GONZÁLE GUERRA y dirigida por el Letrado SR. RIVAS RUIZ; versando los autos sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 A CORUÑA, con fecha 2.12.05 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: 1.- Que estimando, parcialmente, la demanda presentada por la Sra. Berea Ruiz en nombre y representación de la entidad Decortienda 2000 S.A. asistida por el Sr. González Bueno contra la entidad Goa Invest S.A. representada por el Sr. González Guerra asistida por el Sr. Rivas Ruiz a quien debo condenar y condeno a que abone la cantidad de 84.618,12 euros incrementado en el IVA correspondiente, más los intereses legales que se devenguen desde la interpelación judicial. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

2.- Que estimando, íntegramente, la demanda reconvencional presentada por el Sr. González Guerra en nombre y representación de la entidad Goa Invest S.A. asistida por el Sr. Rivas Ruiz contra la entidad Decortienda 2000 S.A. representada por la Sra. Berea Ruiz asistida por el Sr. González Bueno, debo declarar y declaro:

A- El cumplimiento notoriamente defectuoso de las obligaciones de la entidad reconvenida, Decortienda 2000 S.A. respecto de los servicios de montaje de tiendas kiddy's Class a lo largo de la geografía nacional y así

B- Declarar la obligación de Decortienda 2000 S.A. de resarcir económicamente a Goa Invest S.A., y así se acuerde reducir el precio de los servicios prestados, cuantía de la reclamación objeto del procedimiento principal, en la cuantía de 490.948,84 euros y su correspondiente IVA. Todo ello con expresa imposición de costas a la reconvenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña, en término de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, que deberá prepararse ante este Juzgado, por medio de escrito en que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna ( art. 457 LEC )".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DECORTIENDA, 2000 S.A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El Objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada radica en la acción de reclamación de cantidad, que es ejercitada por la entidad actora DECORTIENDA 2000 S.A. contra la entidad demandada GOA INVEST S.A. La actora en su condición de empresa mercantil dedicada a la fabricación, suministro e instalación de mobiliario en general concertó un contrato con la demandada a los efectos del amueblamiento y montaje de siete tiendas. La demandada es una empresa constructora, que forma parte de un entramado societario, cuya sociedad dominante es la mercantil INDITEX S.A., que se dedica entre otras actividades a prestar servicios de decoración de establecimientos comerciales destinados a la venta al por menor de productos textiles, contando a tal efecto con su propia estructura. La demandada fue contratada en el año 2002 por otra empresa del grupo, que gira bajo el nombre comercial KIDDY'S CLASS ESPAÑA S.A. para el amueblamiento y correspondiente montaje de siete tiendas en diversos puntos de nuestra geografía, concretamente en dos tiendas en A Coruña, y otras en Barcelona, Don Benito ( Badajoz), Úbeda ( Jaén ), La Laguna ( Tenerife ) y Cuenca. Conforme a la política comercial de la compañía los establecimientos del grupo participan de una misma decoración, que se reproduce en cada local y para unificar el diseño se amuebló como tienda piloto la existente en la calle Federico Tapia de A Coruña. Sobre los presentes hechos están conformes ambas partes y por lo tanto se declaran expresamente probados.

La actora formula demanda en reclamación del importe de los trabajos ejecutados para la demandada, aportando a tal efecto con su escrito de demanda las facturas y albaranes correspondientes ( docs. 2 a 52 ), en los que se incorporan igualmente como documentos 14, 32, 35, 36, 37 y 38 facturas correspondientes a tiendas ZARA y LEFTIES, siendo el importe total de lo facturado la suma de 575.566,96 euros.

A la mentada pretensión pecuniaria se opuso la entidad demandada alegando sustancialmente que el material suministrado y la correspondiente instalación presentan numerosos e importantes defectos. No cabe la reclamación de las facturas 39 a 52, por importe de 123.691,44 euros, por corresponder a trabajos de subsanación de deficiencias. El importe, en el que se han cuantificado éstas es de 325.257,48 euros más el I.V.A., y formulando demanda reconvencional postula un pronunciamiento judicial que proclame el incumplimiento contractual o notoriamente defectuoso de la actora, y su obligación de resarcir económicamente, reduciendo el precio de la reclamación a la cantidad de 448.498,92 euros y su correspondiente I.V.A. o en su defecto en la que señale el perito judicial.

Seguido el juicio en todos sus trámites por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta población se dictó sentencia ( f 1009 y ss. ), en la que se valoró el importe de los desperfectos en 325.257,48 euros, más 42.000 euros por retirar el material deficiente y su correlativo montaje, eliminado igualmente el importe de las facturas 39 a 52 por considerarlas correspondientes a trabajos de subsanación de desperfectos. Todo ello, le llevó a estimar la demanda en la suma de 84.618,12 euros incrementados con el I.V.A. y la reconvención por importe de 490.948,84 euros, que se reducirá del precio de los servicios prestados con su I.V.A.

Contra la meritada resolución judicial se interpuso por la parte actora el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe.

SEGUNDO: Un orden lógico de cosas exige adentrarnos con carácter previo en los motivos adjetivos o procesales esgrimidos contra la sentencia de instancia, a la que se achaca falta de motivación e incongruencia, sosteniéndose en definitiva la infracción de lo normado en el art. 218 de la LEC .

No podemos considerar que la sentencia recurrida no haya cumplido el postulado constitucional de la motivación proclamado por el artº 120 de la Carta Magna . En efecto, la motivación, en abstracto, de la sentencia significa dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica de la resolución acordada, de manera que esta no se configure como una mera declaración de voluntad, sino de exteriorización de un conjunto de racionales argumentos que conduzcan a lo acordado en su parte dispositiva, ahora bien sin necesidad de una especial extensión, ni de dar respuestas a cada una de los concretos argumentos que, en apoyo de sus recíprocas y antagónicas pretensiones, dan los litigantes enfrentados en sus posiciones procesales ( ver en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sentencias 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre y en la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo las sentencias de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero y 8 de julio de 2002, 17 de febrero y 27 de septiembre de 2005 entre otras muchas ).

Pues bien, en el caso presente, la sentencia de instancia explicita a lo largo de su fundamentación jurídica las razones por las cuales desestima la excepción de prescripción esgrimida, el porqué rechaza el importe de las facturas 39 a 52, valora la prueba pericial practicada y explica las razones por las cuales estima demanda y reconvención en las cantidades que figuran en su parte dispositiva, con lo que se han cumplido las meritadas exigencias de la motivación.

La sentencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal de 27 de septiembre de 2005 , antes citada, señala al respecto que: "el deber de motivación de las sentencias se cumple cuando, al margen de su mayor o menor extensión, éstas expresan la razón causal del fallo, es decir, los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión. De ahí que no sea imprescindible una exhaustiva descripción del proceso intelectual del juzgador (sentencias del Tribunal Constitucional 100/87, 209/93 y 122/94 ), que una motivación lacónica y por remisión pueda cumplir también la referida exigencia constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 175/92 y 115/96 )".

En segundo término, se tilda a la sentencia de instancia de incongruente. Podemos hablar de una incongruencia extra petita al dar algo que no se había pedido, o ultra petita al dar más de lo pedido ( STS 27 de enero de 2000 y 15 de diciembre de 2003 ). En el caso presente, se atribuye a la sentencia de instancia dicho vicio procesal al conceder una partida indemnizatoria de 42.000 euros por retirar el material deficiente de las tiendas y su correlativo montaje, que no había sido postulada en la demanda reconvencional. Dicho motivo de apelación sí debe ser acogido. Como se puede leer en el fundamento de derecho segundo de aquélla "no obstante lo expuesto, es claro que a mi representada y ello es motivo de su reclamación frente DECORTIENDA le asiste bien el derecho a exigir el cumplimiento de un contrato defectuosamente ejecutado por DECORTIENDA, bien el derecho a obtener la reducción del precio, reducción que se concreta en la cantidad de 448.948,92 euros y su correspondiente I.V.A., cantidad cuyo abono en ningún caso debe ser asumido por GOA INVEST sino que, al contrario, en dicho importe debe ser resarcido por DECORTIENDA", y, en el suplico de dicha demanda reconvencional, se postula "que se declare la obligación de DECORTIENDA 2000 S.A. de resarcir económicamente a mi mandante, y así se acuerde reducir el precio de los servicios prestados, cuantía de la reclamación objeto del procedimiento principal, en la cantidad de 448.948,92 euros y su correspondiente I.V.A. o, en su defecto, en la que señale el perito judicial". Pues bien, la sentencia apelada fija la suma de 490.948,84 euros, sin que valga el argumento de que en tal escrito igualmente señala "o la que fije el perito judicial", pues tal pretensión es subsidiaria, acogida bajo la fórmula "en su defecto", amen de que no se ha justificado que se vaya a proceder a la restitución del mobiliario defectuoso como consecuencia de su mala ejecución e instalación, pues ya han pasado prácticamente desde entonces cuatro años, que es el periodo de tiempo en el que por el grupo INDITEX se renueva la decoración de establecimientos como el litigioso, siguiendo su política comercial, como así lo manifestó, en el acto del juicio, el director general de las tiendas KIDDYŽS CLASS Don Álvaro Cañete, al declarar que cada cuatro años cambian totalmente el mobiliario de las tiendas, e incluso así resulta del hecho primero de la contestación de la demanda, que reseña que cada tres o cuatro años se diseñan hasta el último detalle las tiendas piloto, que se reproducen en los distintos establecimientos de la compañía ( f 195 ), que giran bajo el mismo nombre comercial y dedicados al mismo sector del consumo. Es más, ya en la valoración de los trabajos necesarios para la subsanación de deficiencias en las tiendas, elaborado por la entidad DULA INTER S.L. no se incluye montaje y transporte, partidas que serían fácilmente calculables si a ellas se extendiese la demanda reconvencional. Y no olvidemos que son sus hechos los que vinculan a los juzgadores.

TERCERO: Siguiendo igualmente un orden de lógico de cosas debemos resolver ahora si procede acoger la excepción de prescripción articulada, con base en el entendimiento de la entidad actora apelante de que nos hallamos ante un contrato de compraventa, ya sea éste civil o mercantil, por lo que la acción reconvencional se hallaría prescrita por aplicación de los arts. 336 y 342 del Cod. de Comercio , y de los arts. 1490 y ss. del CC.

A los efectos resolutorios de tal pretensión hemos de partir de la base de que no nos hallamos ante un supuesto de "aliud pro alio" o de prestación diversa por inhabilidad del objeto, pues la prestación de la parte actora, si bien defectuosa e incorrecta como luego analizaremos, no es inhábil para el fin pretendido. Como señala la STS de 4 de abril de 2005 la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio», cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972, 25 de abril de 1973, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción. En el mismo sentido, las SSTS de 14 de diciembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 1 de julio de 2002, 8 de febrero, 23 de mayo y 28 de noviembre de 2003, 27 de febrero de 2004, 9 de marzo de 2005 entre otras. Por su parte, la STS de 15 de febrero de 2005 señala que: "Tratándose de obligaciones de dar, el deudor ha de entregar la misma cosa convenida y no otra diferente (artículo 1166 del Código Civil ), de modo que incumple cuando falta la necesaria identidad entre la prestación ejecutada y la debida (aliud pro alio invito creditori solvi non potest: Digesto 12.1.2), cual sucede, entre otros casos, cuando la calidad quedó suficientemente determinada en el contrato o en la norma legal (artículo 1.167 del Código Civil ). En tales supuestos, el comprador perjudicado puede reaccionar sin someterse a los breves plazos de las acciones edilicias (al respecto, Sentencia de 26 de octubre de 1990 ), previstas para otros supuestos". Ahondando en dicha doctrina, la STS de 30 de diciembre de 2003 considera que entra en juego la doctrina del "aliud pro alio" y, por ende, es de aplicación el art. 1124 del Código Civil , en los casos de entrega de cosa inservible y ello con independencia de que la venta sea civil o mercantil - sentencias de 29 de febrero de 1988, 24 de mayo y 30 de octubre de 1989, 29 de abril y 10 de noviembre de 1994 y 1 de diciembre de 1997 -. En definitiva, los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato (STS de 1 junio 1982, 10 junio 1983, 20 febrero y 19 diciembre 1984, 6 marzo 1985, 15 junio 1987 y 3 de abril de 2002 entre otras ).

Pues bien, como ya hemos señalado, las siete tiendas litigiosas, si bien con evidentes defectos, imputables a la sociedad actora, llevan funcionando, con los muebles fabricados e instalados por la entidad apelante, cuando van a cumplirse cuatro años, por lo que los mismos no son inhábiles para el fin pretendido, lo que lleva a que no concurra dicho requisito al efecto de aplicar la mentada doctrina del "aliud pro alio". Ahora bien, así las cosas no podemos considerar que opere el instituto de la prescripción opuesto.

Para determinar si son de aplicación los plazos de las acciones edilicias es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica de la relación contractual concertada entre los litigantes, que dista de tratarse de una simple compraventa. No olvidemos que la sociedad actora no se ha limitado contractualmente a proceder a la venta de material de su stock adquirido de terceros proveedores, sino que las relaciones con la demandada eran más complejas. En efecto, GOA INVEST S.A. es una entidad constructora del grupo INDITEX, que fue contratada por otra empresa del grupo KIDDYŽS CLASS para proceder a la decoración de sus establecimientos conforme a la tienda piloto de la calle Federico Tapia de A Coruña, que debería de ser reproducida en las siete tiendas litigiosas. Para llevar a efecto ese contrato de ejecución de obra ( art. 1544 del CC ), la demandada a su vez subcontrata la decoración de los mismos a DECORTIENDA 2000 S.A., la cual para llevar a efecto dicho cometido, y como resulta de la declaración del legal representante de dicha empresa y de sus empleados, se trasladan a Coruña, donde visitan la referida tienda piloto, para copiar la misma, fabricando los muebles conforme a la documentación y planos que le facilitaron, fotografías y notas tomadas, y una vez fabricado el mobiliario, se procediese a su instalación en los locales comerciales, constituyendo una compleja relación jurídica en la que, con aportación de materiales, prestación perfectamente compatible con el contrato de arrendamiento de obra, la actora se comprometía a la obtención de un resultado, cuál era la ejecución de los trabajos necesarios para que las siete tiendas gozaran del mobiliario y decoración conforme a las directrices de la tienda piloto, que debería de ser literalmente copiada, con las únicas salvedades impuestas por la diversa configuración de los locales. Pues bien, en la obtención de tal resultado radica la esencia de tal relación contractual, como proclaman las sentencias de la Sala 1ª de 19 de octubre de 1995, 30 de enero y 13 de marzo de 1997 y 13 de abril de 1999 .

En este sentido, podemos citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992 , cuando señala al respecto: "Sin necesidad de examinar el polémico problema de la reventa, ni la función mediadora, ni el concepto de cosa mueble, ni los actos profesionales o de empresa, el motivo tiene que ser desestimado, prescindiendo incluso de la antigua jurisprudencia establecedora de que es cuestión de hecho y de la apreciación del Tribunal de instancia determinar si tiene o no el concepto de mercantiles ciertos actos; y ello es así porque la Audiencia calificó el contrato como de obra con suministro de materiales, figura no contemplada en el CCom, carente de normas singulares reguladoras de su cumplimiento defectuoso o parcial, sin que se ataquen los hechos que llevaron a tal calificación (prestación de trabajo; entrega de materiales debidamente instalados y no como cosas inertes; empleo en los pactos de expresiones como «montaje y puesta a punto», «correcto funcionamiento»; manifestación de que «tanto el suministro como las modificaciones se realizaron con el fin de sincronizar los distintos elementos de la instalación»), ni la prueba pericial, y con olvido de que es reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala de que tanto la función interpretadora como la de calificación de los contratos, vienen atribuidas a los Juzgadores de instancia cuyas conclusiones han de ser respetadas en casación, a no ser que resulten ilógicas o contrarias a la Ley [Sentencias, por citar sólo algunas, de 4 de abril, 14 de mayo, 12 y 19 de junio, 16 de julio, 30 de noviembre, 4 y 21 de diciembre, todas de 1990 (RJ 19902758, RJ 19903729, RJ 19904755, RJ 19904856, RJ 19909217, RJ 19909545 y RJ 199010360 )], todo lo cual lleva a la conclusión de que ha de estarse a las normas del CC, singularmente a las generales de las obligaciones y contratos, y en modo alguno a las de la compraventa mercantil que se citan en el motivo examinado [véase S 1-12-1988 (RJ 19889284 )], de lo que se deduce que no pueden ser aplicables -como dice la sentencia recurrida- las acciones edilicias propias de la compraventa y su prescripción, por ser aplicable a los contratos de obra el plazo general de los 15 años contemplado en el art. 1964 del CC ; en definitiva, se está haciendo, incluso, supuesto de la cuestión, invadiendo facultades interpretativas de la Sala de instancia, aunque tal interpretación ofreciese duda, lo que no es procedente en casación, máxime cuando no se ha atacado, repetimos, la base fáctica, y es que, aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúna las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna, o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin".

En este caso, no nos hallamos ante un mero intercambio en el mercado de bienes entre una entidad vendedora, que los transmite a otra compradora, sino ante la ejecución de una serie de trabajos contratados con la finalidad de la obtención de un resultado, la decoración uniforme de los establecimientos litigiosos a imagen de la tienda piloto, de manera tal que aquéllas deberían ser reproducción de ésta última, resultado que exigiría la fabricación del mobiliario, según tales pautas, su suministro e instalación, lo que conforma una relación contractual no sometida, por los razonamientos expuestos, al plazo prescriptivo de las acciones edilicias, sino al general de quince años de las acciones personales ( art. 1964 del CC ).

CUARTO: Llegados a esta altura del litigio procede determinar la bondad de la reclamación pecuniaria ejecutada, lo cual efectuaremos bajo el condicionamiento decisorio de las siguientes cuestiones litigiosas: A) Si existió incumplimiento contractual por parte de la actora y, en su caso, su entidad; B) Si son susceptibles de ser incluidas en la reclamación las facturas números 39 a 52, excluidas por la sentencia recurrida, al considerarlas provenientes de trabajos de corrección de deficiencias, que hacen un total de 123.691,44 euros; C) Si deben ser acogidas las facturas y albaranes nºs 14, 32, 35, 36, 37 y 38, por importe total de 21.241,62 euros I.V.A, incluido, correspondientes a tiendas distintas de las litigiosas, concretamente a establecimientos Leftis y Zara; D) Pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales.

QUINTO: Las discrepancias sobre el incumplimiento contractual de la entidad actora constituye la esencia fundamental del presente litigio y la razón por la cual la demandada no ha abonado el importe de los trabajos facturados. Es obvio y natural el desacuerdo existente al respecto entre ambas entidades, evidenciado por las divergentes declaraciones prestadas por los legales representantes y empleados de las mismas. La determinación de la correcta ejecución de los trabajos contratados, al margen de las deficiencias que pueden observarse de la simple contemplación de los vicios más significativos, que hieren el sentido de la vista, a través de los reportajes fotográficos aportados al proceso, y entre ellos la inclinación de los estantes, exige contar con los necesarios conocimientos técnicos de los que carecemos los operadores jurídicos, propios de un saber especializado, que nos lo suministra la prueba pericial, no en vano la misma procede, conforme señala el art. 335 de la LEC "cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza de ellos".

Pues bien, a tales, efectos, se practicaron diversas pruebas periciales. Una de ellas por D. Imanol del Colegio de Decoradores de Aragón, reproducida en el acto del juicio, y que se ratificó en los defectos señalados en sus informes. Otro de Don Luis Manuel, que no acudió en juicio, que igualmente constata la existencia de deficiencias en los trabajos llevados a efecto por la actora. Y, por último, en igual sentido, se expresa la perito judicial Dª Isabel ( f 653 a 933 ). Es cierto que discrepa de tales deficiencias el perito designado por la demandante D. Juan Miguel, que se limita a señalar, en su escueto dictamen de una hoja ( f 112 ), que "he podido comprobar que el mobiliario de las tiendas se encuentra en buen estado de conservación sirviendo fielmente para la finalidad para la que han sido instaladas, si bien debo informar, que dada la afluencia de público que he podido advertir en alguna de las tiendas, existe alguna partida muy concreta, descolocada o descuidada, imputable, en todo caso, a la intensa utilización de las mismas, daños de escasa importancia y muy fácil reparación". Pues bien, ante tales discrepancias, debemos considerar más sólida la pericial aportada por la demandada, refrendada por la perito designada por el Juzgado, carente de cualquier vinculación con las partes, y dado además el carácter completo y más fundado de éstos dictámenes, frente a lo que simplemente parece tratarse de unas meras impresiones visuales, y en consideración igualmente al principio de la pluralidad coincidente, en tanto en cuanto el informe del Sr. Juan Miguel queda en una manifiesta soledad, frente a los otros que evidencian deficiencias notorias de terminación y ejecución.

Pues bien, en su dictamen, la perito judicial va analizando uno por uno los distintos defectos de los diversos módulos que se contienen en las siete tiendas litigiosas en su dictamen de 280 hojas, acompañado de las fotos correspondientes y descartando algunos defectos que proceden del uso de los locales y afluencia de público.

Uno de los temas más controvertidos fue el de la perfilaría, señalando la parte demandante, que ya advirtió a la demandada de la deficiencia que presentaba el sistema elegido por la misma para instalar los estantes. Pues bien, al respecto, la perito judicial descartó que el problema fuera del perfil, sino de la forma de colocarlo, que éste tiene un uso comercial establecido, que visitó otras tiendas con la misma perfilaría que no tenían dicho problema, y que se trata de un sistema generalizado en el mercado. En igual sentido, se expresa el Sr. Cameo, el cual señala que la construcción de los tableros de panelado de las lamas en trasera a pared mediante tablero de 5 mms en DMF rechazado en madera natural de fresno, produce el efecto palanca en el apoyo del peso de las cartelas porta estantes. La presión produce una torsión en la pieza de aluminio embutida que al tener esa holgura produce el consiguiente balanceo, por lo que la cartela apoya en la lama de madera y con su peso, marca el panel hundiéndolo. Además esa torsión y movimiento del perfil produce un movimiento entre lama y perfil dejando holgura entre ellos y dando como resultado alguna curvatura de las mismas. . . Los estantes que se disponen a modo de corrido en el mismo perfil y dan una continuidad en horizontal, al tener movimiento las cartelas no asientan y ajustan lo que conlleva la distinta planimetría de los estantes, éstos además al inclinarse hacia delante tienen posibilidad de caer. En el mismo sentido, la perito judicial ( f 658 ).

Los muebles se deberían ejecutar en madera de fresno decapada, que presenta diversas tonalidades en el mismo mueble, dando lugar a un mal efecto, debido a una indebida selección de las maderas similares. La perito judicial lo explica de tal forma en el acto del juicio, compartiendo tal criterio el Sr. Cameo. Y así señala que la madera natural tiene una veta y color distinto, al ser material vivo. Lo que pasa es que se tiene que hacer una selección de tableros para ser utilizados en el mismo mueble, en éste puede haber una variación mínima de tonalidad. Sin embargo, en las tiendas litigiosas, existen piezas dentro del mismo molde correspondientes a betas totalmente diferentes. Todo ello además de que se aprecian cambios de coloración derivados de la carga inadecuada de la laca ( f 665 ).

En definitiva, a lo largo del informe pericial, se van constatando diversos defectos de ejecución y montaje, que se van describiendo con detalle, así cajoneras mal rematadas y construidas, defectos de color en acabados, inestabilidad probadores, estantes que se caen entre otros.

SEXTO: La segunda de las cuestiones a la que hicimos referencia es la determinación de si procede excluir la reclamación pecuniaria fundada en los documentos 39 a 52. Al respecto la sentencia apelada los excluye, con el fundamento de que las partidas facturadas corresponden a "cambios", "repasos", "retoques", "alinear", que evidencian por su contenido su correspondencia con la subsanación de los defectos de ejecución e instalación denunciados, añadiendo que a tales efectos resulta meridianamente revelador el documento 53 de la demanda, fechado el 25 de febrero de 2004, en el que se interesa la liquidación del importe de las deudas pendientes de pago, cuantificándose éstas en 451.875,52 euros, excluyéndose de la misma los 123.691,44 euros de tales facturas y albaranes. Correcciones además que, según los peritos, no han logrado subsanar los defectos de los que adolece las tiendas de litis.

Contra tal decisión se alza la parte actora alegando que, al excluir dicha reclamación, el juzgador a quo incurrió en un error en la valoración de la prueba. Mas los argumentos al respecto utilizados no son de recibo. En efecto, así se señala que la razón por la que no se incluyó en el documento de 25 de febrero de 2004, los trabajos a los que se refieren los documentos 39 a 52 es debido a que las facturas no se reclaman hasta pasados 120 días, que es el plazo máximo con todos los clientes para cobrarlas, por lo que cuando se presentó la primera reclamación estas facturas no aparecían como posibles morosos.

Ahora bien, dicho argumento entra en colisión con la propia data que figura en dichos documentos mercantiles, dado que las facturas emitidas están datadas en fechas tales como 26 de marzo de 2003 por valor de 3.229,54 euros ( doc 39 ), 18 de julio de 2003, de 3895,79 euros ( doc 40 ), 17 de julio de 2003, por valor de 16.191,85 euros ( doc 41 ), 16 de julio de 2003 de 8907,06 euros ( doc 42 ), 16 de julio de 2003 de 5609,70 euros ( doc 43 ), 16 de julio de 2003 por valor de 11.236,63 euros ( doc 44 ), 16 de julio de 2003 de 29.847,67 euros ( doc 45 ), 16 de octubre de 2003 por importe de 3.218,45 euros ( doc 46 ), 22 de octubre de 2003 por importe de 3271,87 euros ( doc 47 ), 22 de octubre de 2003 por importe de 4779,44 euros ( doc 48 ), con sus albaranes de unos días antes, giradas por lo tanto con 120 días de antelación a la carta de 25 de febrero de 2004, amen de que en ninguna de las mismas consta su cobro a 120 días fecha, lo que además contrasta con las otras reclamadas en las que figura como forma de pago al contado ( doc 2 a 38 ) mediante pagaré, que no se aporta al proceso. Es más, cuando se remite la carta de 25 de febrero de 2004, ya era obvio que no se iban a abonar las otras facturas, dadas las discrepancias existentes entre las partes, lo que precisamente motivó la remisión de dicho escrito.

Los documentos 12 y 13 de la contestación a la reconvención tampoco demuestran que las facturas obrantes como documentos 39 y siguientes respondiesen a nuevos encargos distintos los reclamados en el documento de 25 de febrero de 2004 ( facturas 2 a 38 ), pues el primero de aquéllos consiste en un conjunto de correos electrónicos que nada justifican, con indicaciones tales como "entrada de mobiliario tres de septiembre ( f 527 ), de fecha 26 de julio de 2002, otro de la misma fecha que señala "os envío algunas fotos del cajón de luz de la tienda de Coruña" ( f 528 ) u otro tercero también del 26 de julio con indicaciones técnicas sobre dichos cajones, o remisión de planos o petición de 30 frontales de acero para la tienda de la C/ Corcubión ( f 588 ), de 12 de agosto. Ello es así, porque las facturas reconocidas como correspondientes a los trabajos ejecutados figura la obrante como documento nº 8, de 26 de septiembre de 2002 ( f 20 ), en la que figuran precisamente los 30 frontales encargados a través del meritado correo electrónico o facturas obrantes como documentos 17 y ss. ( f 39 y ss. ) relativas precisamente a cajones de tienda A Coruña.

Nada acredita el documento nº 13 para desvirtuar los alegatos de la sentencia apelada. Se trata de un nuevo correo de 20 de diciembre de 2002 remitido por la actora relativo a cambios sufridos en la dotación de determinados muebles como panelados, mural kids, lamas kids que justifican una elevación de precios en plena campaña, con lo que se responde por la actora a otro de la demandada en relación con los precios de determinados partidas, que se consideraban excesivos sobre los inicialmente pactados, pues bien dicho correo no justifica tampoco que las facturas 39 a 52 correspondan a tales partidas, dado que con aquellos precios figuran dicho mobiliario facturado en los documentos admitidos por el juez a quo.

Por último, señalar que no cabe hacer una lectura parcial del escrito de contestación y reconvención en el que claramente se está impugnando la reclamación como legítima de los documentos 39 a 52.

SÉPTIMO: Si deben ser acogidas las facturas y albaranes nºs 14, 32, 35, 36, 37 y 38, por importe total de 21.241,62 euros I.V.A, incluido, correspondientes a tiendas distintas de las litigiosas, concretamente a establecimientos Leftis y Zara, toda vez que corresponden a trabajos ejecutados con relación a los cuales no consta en momento alguno que fueran indebidamente realizados.

OCTAVO: Señalar, por último, que los desperfectos son evidentes, que la pericial acredita que no son consecuencia del desgaste propio del transcurso del tiempo. No obstante, también es claro que la demandada no optó por la resolución del contrato, por lo que no es equitativa la solución de la sentencia apelada, que indemniza a la misma con el importe de un mobiliario nuevo, que sustituya al indebidamente ejecutado e instalado, tras haber agotado prácticamente su uso. Existen defectos que, sin embargo, no convierten en inhábil la adecuación de los locales de la demandada que, de hecho y desde hace casi cuatro años, los explota con dicho mobiliario, que ya estará próximo a cambiar, por mor de las directrices comerciales del grupo, de variar la decoración de sus establecimientos en dicho periodo de tiempo. Utilizar el mismo sin abonar su importe no es equitativo, ni responde a una justa y legal reclamación contractual, como tampoco podemos compartir la tesis de la demandada, que pretende cobrar sus trabajos como si se tratase de obras ejecutadas con las exigencias impuestas por un buen quehacer profesional. Es por ello, por lo que entendemos, que la actora incurrió en un incumplimiento contractual, que da lugar a obtener por la parte demandada un derecho a la reducción del precio reclamado ( arts. 1101 y 1124 del CC ) que, en atención a los informes pericialmente reseñados, entendemos que corresponde a un 40%, por tratarse de vicios y defectos de entidad, reproducidos en los distintos locales, y no meramente puntuales o secundarios.

Por todo ello, consideramos realizando la correspondiente compensación judicial a los efectos de determinar un saldo final de la presente reclamación que, de los 575.566,96 euros, debemos descontar, por las razones expuestas, los 123.691,44 euros correspondientes a los gastos de subsanación, lo que hace un total de 325.257,48 euros, de esta suma consideramos que deben ser abonadas las facturas y albaranes nºs 14, 32, 35, 36, 37 y 38, por importe total de 21.241,62 euros I.V.A. incluido, correspondientes a tiendas distintas de las litigiosas, concretamente a establecimientos Leftis y Zara, por las razones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, que descontados de los 325.257,48 euros arroja la suma de 304.015,86 euros, cantidad que disminuida en el 40% alcanza la cifra de 182.409,51 euros, a los que adicionados los 21.241,62 euros de otros establecimientos, arroja la suma final de 203.651,13 euros por la que se estima la demanda, con los intereses legales de demora desde la presentación de la misma, extremo este último además fijado en la sentencia de instancia, que no ha sido objeto de cuestionamiento de ninguna clase y que responde a la nueva línea jurisprudencial de interpretación de la mora ( SSTS de 1 y 2 de abril de 1997, 3 de noviembre de 1998 entre otras ).

NOVENO: Las pretensiones de demanda y reconvención están íntimamente unidas sin que quepa escindir las mismas, las cuales no han sido admitidas íntegramente, incluso se postuló la no inclusión de los trabajos facturados para otros establecimientos sobre los que no se aportó prueba alguna acreditativa de sus defectos, por todo lo cual consideramos que no procede hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de primera instancia ( art. 394 LEC ) y al acogerse parcialmente el recurso de apelación formulado tampoco procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante ( artº 398 ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de A Coruña, y en su lugar dictamos otra por virtud de la cual estimando parcialmente demanda y reconvención debemos condenar a la entidad GOA INVEST S.A. a abonar a la actora la entidad DECORTIENDA 2000 S.A. la suma de 203.651,13 euros con los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Contra esta sentencia puede prepararse recurso de casación para su conocimiento por el Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 24 de abril de 2006.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.