Sentencia Civil Nº 188/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 82/2006 de 11 de Mayo de 2006

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000082/2006

SENTENCIA NÚM.: 188/06

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a once de mayo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000082/2006, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000072/2005, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 1 DE QUART DE POBLET, entre partes, de una, como demandante apelante a CAJA DE AHORROS DE MURCIA SA, y de otra, como demandado apelado a SINDICATURA QUIEBRA MUEBLES BOSQUESSOT SL y MUEBLES BOSQUESSOT SL, sobre NULIDAD DE PAGO ANTICIPADO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS DE MURCIA SA .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de QUART DE POBLET Nº 1, en fecha 02/09/05, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Calvo Barber, en la representación de SINDICATURA DE LA QUIEBRA MUEBLES BOSQUESSOT SL, contra MUEBLES MOSQUESOT SL y CAJA DE AHORROS DE MURCIA SA, debo declarar y declaro la nulidad del pago anticipado del préstamo hipotecario realizado en fecha 29 de mayo de 2000 a la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA SA, por importe de 901518,15 euros y se reintegre a la masa de la quiebra por CAJA DE AHORROS DE MURCIA SA la cantidad de 901518,15 euros, con condena a los demandados al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada desde la fecha de la interposición de la demanda y el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA DE AHORROS DE MURCIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y los fundamentos jurídicos de la misma en aquello que no se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación de la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA se formaliza recurso de apelación contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2005, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Quart de Poblet , por la que se estima la pretensión deducida por la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LA MERCANTIL MUEBLES BOSQUESSOT SL y se declara la nulidad del pago anticipado del préstamo hipotecario concedido por CAJA DE MURCIA a la entidad TRADEBOSQ SL en el que la quebrada ostentaba la condición de garante hipotecaria. Ordena, en consecuencia, que se reintegre a la masa de la quiebra la cantidad de 901.518,15 euros.

Argumenta la recurrente en sustento de su impugnación - folios 1136 y siguientes de las actuaciones - los motivos que seguidamente se expresan a modo de mera síntesis y con ánimo de delimitación del objeto del recurso:

1)Incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación del Derecho.

2)Pago efectuado por tercero (Bancaja) que tenía interés en la adquisición de la finca hipotecada. Admite al efecto la declaración de hechos probados que se contienen en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia apelada. Dice que la afirmación de que BOSQUESOT no recibió la totalidad del dinero, ingresándose en la cuenta de TRADEBOSQ y desde ahí la cancelación de la hipoteca, es una cuestión a debatir entre BANCAJA y BOSQUESOT pero no puede ser opuesta a CAJA DE AHORROS DE MURCIA que no intervino en esas negociaciones. No procede la retroacción de las cantidades percibidas, que no fueron pagadas por la quebrada y que tuvieron como contrapartida la cancelación de una carga que no estaba afecta a la retroacción.

3)Extralimitación del Juez de Instancia: no es exacto que los efectos de la aplicación del artículo 878 del C. De Comercio ó 71 de la Ley Concursal sean los mismos. El artículo 73 LC obliga a reintegrar a la demandada en la misma situación jurídica por lo que debería reactivarse el préstamo con garantía hipotecaria del que gozaba. Lo que no puede hacer el juzgado es declarar que procede la devolución del dinero sin reactivar la garantía hipotecaria existente, anterior y no cuestionada. El Juez se extralimita al afirmar que la hipoteca que garantizaba el préstamo es fraudulenta porque tal préstamo hipotecario es ajeno a la presente litis.

4)Confusión de instituciones jurídicas en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia pues hay que distinguir entre hipotecante no deudor y garante de un crédito. No puede calificarse la hipoteca como fraudulenta. La sentencia, para calificar el fraude, argumenta la falta de acreditación de relaciones entre TRADEBOSQ, BOSQUESOT y la recurrente, ante lo cual cabe preguntarse por la propia hipoteca. Los reproches que se contienen en el Fundamento Jurídico Quinto no son oponibles a su representada quien no tiene porqué responder de la administración torticera de la quebrada. Y añade que al proceder a la cancelación anticipada del préstamo se produce también la cancelación de la hipoteca y señala que quien se ha limitado a cumplir con lo pactado no es merecedor de reproche alguno y no debe soportar las consecuencia que le impone la sentencia.

5)Argumenta seguidamente que se pidió en el curso del proceso la acumulación del procedimiento seguido contra BANCAJA y no se acordó la misma. Se está pretendiendo, de este modo, duplicar conceptos pues se pide: a) el importe de lo obtenido por la cancelación de una carga hipotecaria, y b) que se le entregue el inmueble objeto de la hipoteca, pero libre de toda carga y gravamen esto es, sin pagar el préstamo garantizado por la hipoteca que no estaba afecta al período de retroacción.

6)En ningún caso procede la condena en costas a su representada.

Por todo ello, termina por suplicar al Tribunal que se dicte sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de Primera instancia declare:

1)Que el pago del préstamo que gravaba la finca adquirida por BANCAJA y sobre la que la CAJA DE AHORROS DE MURCIA tenía constituida una hipotecada fue satisfecho por BANCAJA y por tanto por un tercero.

2)Que la CAJA DE AHORROS DE MURCIA no ha intervenido en operación fraudulenta alguna ni en la concesión del préstamo a la mercantil TRADEBOSQ ni en el cobro del préstamo no en la posterior cancelación de la hipoteca.

3)Que CAJA DE AHORROS DE MURCIA ha actuado en toda la operación con buena fe.

4)Que como consecuencia de lo anterior se absuelva a la misma de las peticiones deducidas en su contra declarando no haber lugar a la devolución de las cantidades cobradas en pago del préstamo.

5)Alternativamente se declare que la demandada ha actuado de buena fe, que no procede la restitución de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 73 de la LC , o subsidiariamente y para el supuesto de que proceda la reitengración se declare que el crédito de la CAJA es contra la masa que habrá de restituirse con su correspondiente garantía hipotecaria.

6)Y todo ello con imposición de costas.

La representación de la Sindicatura de la Quiebra se opone al recurso de apelación, por las razones que expone en su escrito de oposición - folio 1159 y siguientes del procedimiento - que en síntesis son las siguientes:

1)La sentencia es plenamente ajustada a Derecho.

2)La apelante ha variado su línea argumental respecto de la defensa articulada en la instancia pues ahora afirma que el pago fue realizado por BANCAJA cuando sostuvo en la instancia que el pago fue realizado por TRADEBOSQ, por tanto tal alegación constituye una alegación nueva vetada en la alzada.

3)Error de la adversa en la lectura de la sentencia y de su interpretación.

4)La normativa aplicada en la sentencia recurrida es la correcta y concretamente el artículo 878 del C. De Comercio.

Cita las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso y termina por suplicar del tribunal de alzada la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del T.S. (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."

Partiendo de cuanto se ha expuesto y delimitados los términos del debate en la alzada, este Tribunal ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad probatoria desplegada en la primera instancia, y es de destacar que del expresado proceso revisor hemos llegado a las conclusiones que se expondrán en los siguientes razonamientos jurídicos.

TERCERO.- La primera cuestión que se somete a la decisión del Tribunal es la relativa a la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto enjuiciado pues la representación de la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA, como ya hiciera en la instancia, considera que frente a la aplicación del artículo 878 del C. de Comercio que se efectúa en la sentencia recurrida, debe estarse al contenido de los artículos 71 y 73 de la vigente Ley Concursal reguladores de las acciones de reintegración y de los efectos de la rescisión, al entender la parte apelante que no es correcta la afirmación que se contiene en la sentencia apelada en orden a que los efectos de una y otra normativa sean los mismos.

Consideramos con el magistrado "a quo" que la legislación aplicable al proceso controvertido no es la vigente Ley Concursal, sino que se ha de estar al contenido del artículo 878 del C. De Comercio pues no cabe olvidar que la acción de reintegración surge con ocasión de la tramitación de un procedimiento de quiebra iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, respecto del cual la Disposición Transitoria Primera de la Ley señala que se regirá hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las que seguidamente contempla el precepto, entre las que no se encuentra la que da origen al procedimiento y al presente recurso de apelación.

Siendo así, conviene tener presente - en atención a las alegaciones efectuadas por las partes - la interpretación que del artículo 878 citado se ha venido realizando por los Tribunales, para seguidamente, analizar las consecuencias que en relación al presente caso derivan de su aplicación.

El art. 878 del C. De Comercio establece que "declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes. Todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos..."

Esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 2 de diciembre de 2004 (Documento Id. Cendoj: 46250370092004100687) citada por la representación de la sindicatura de la quiebra para sustentar su oposición al recurso, resuelve un incidente de modificación de la fecha de la retroacción de la quiebra. El matiz es importante al hilo de la invocación que se hace en el escrito de oposición a la apelación, porque el objeto de enjuiciamiento no es el mismo, ni la situación es análoga, aunque es importante destacar la conclusión a la que entonces se llegó por las razones que se expresaran más adelante. Lo que aquí se pretende es valorar si procede o no declarar la nulidad de la cancelación anticipada de una hipoteca cuando la hipoteca se constituye en un momento anterior a la fecha de retroacción de la quiebra y la cancelación durante ese período, todo ello como consecuencia de un incidente previo de modificación de la fecha de retroacción, mientras que en aquella ocasión el objeto de enjuiciamiento era precisamente la modificación de la fecha de retroacción inicialmente fijada, siendo de destacar que entonces se declaró la nulidad de actuaciones por no haberse producido el llamamiento al proceso de los eventuales perjudicados por la petición de modificación de la fecha de retroacción de la quiebra, precisamente por la interpretación no flexible en materia de nulidad que se venía haciendo por el Tribunal Supremo del artículo 878 del C. De Comercio.

Indicábamos entonces que en la doctrina dimanante de las resoluciones del Tribunal Supremo se apreciaba un dominio casi absoluto del criterio denominado estricto o rigorista, es decir, el que considera afectados de nulidad radical, por ministerio de la ley, todos los actos de disposición del quebrado posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra. Así, resulta, entre otras de la sentencias de 19 de diciembre de 1991, 11 de noviembre de 1993, 20 de octubre de 1994, 28 de octubre de 1996, 26 de marzo de 1997, 25 de octubre de 1999 y 22 de mayo de 2000 y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13) de 28 de mayo de 2004 (Id. Cendoj: 08019370132004100284, Ponente: JUAN MARINE SABE) y la de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 8 de junio de 2005 (Id. Cendoj: 30030370022005100178 Ponente: MARIA JOVER CARRION).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª) en sentencia reciente de 11 de octubre de 2005 matiza los presupuestos que deben concurrir ( Id. Cendoj: 07040370052005200077, Ponente: MATEO LORENZO RAMON HOMAR ) y declara - el destacado en negrita es nuestro -: " Como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2.003, "El art. 878 del Código de Comercio , además de decretar la inhabilitación del quebrado para la administración de sus bienes, dispone que "Todos los actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos". El Código de Comercio regula una nulidad absoluta o de pleno derecho, que produce efectos frente a todos, que no necesita ser pedida ni declarada judicialmente, y que hace volver a la masa los bienes que salieron del patrimonio del deudor por consecuencia de actos nulos, y ello como garantía en defensa de los intereses en juego de la masa del quebrado ( STS de 22-3-85, 17-3-88, 12-3-93, 20-5-93, 9-5-88 ); pero ello debe ser matizado sobre que los Síndicos deben solicitar la declaración de nulidad en base a que los actos se realizaron dentro del período de retroacción y pudiendo defenderse el quebrado alegando que los mismos no son perjudiciales para la quiebra ( STS de 12-3-93 ) con subsistencia y eficacia jurídica en cuanto puedan afectar a sus adquirientes, totalmente ajenos a las maniobras de posesión de bienes llevadas a cabo por el quebrado, y que con toda buena fe adquieren bienes que en su día le correspondían, siempre que se pruebe cumplidamente y convincentemente la total ajenidad del tercero en la confabulación de generar situaciones e insolvencia en perjuicio de los acreedores, del quebrado o con otros para perjudicar a la masa de la quiebra ( STS de 23-2-90, 11-7-90, 24-10-89 ), y con que los actos de transmisión no afecten o no sean contrarios a los intereses de los acreedores; y si concurren tales requisitos el acreedor debe reintegrar las cosas a la masa o, de devenir imposible, su valor monetario a la fecha de la transmisión a terceros.

Siguiendo la mejor doctrina, muchas son las resoluciones del Tribunal Supremo que, de forma sistemática, argumentan sus fallos basándose en la tesis de la nulidad absoluta de los actos realizados por el quebrado en la época a que se retrotraen los efectos de la quiebra, exigiendo la aplicación del art. 878.2 del Código de Comercio con el criterio riguroso impuesto por la jurisprudencia y proclamando de forma inequívoca la nulidad de todos los actos de dominio y administración realizados por el quebrado, en período comprendido dentro de la fecha de retroacción declarada y firme de la quiebra..." nulidad radical "ipse legis potestate et auctoritate". Así se expresa, uno de los considerandos de la STS de 17 de marzo de 1958 , que se apoya en las que le preceden de 17 de febrero de 1909 y 7 de marzo de 1931 , para proclamar la nulidad radical de los actos de dominio realizados por el quebrado dentro del período de retroacción.

Muchas otras resoluciones de nuestro más Alto Tribunal han seguido aplicando, la nulidad absoluta o de pleno derecho, de cuantos actos se realicen contraviniendo, el art. 878.2 del Código de Comercio . Sentencias como las de 14 de diciembre de 1960, 27 de febrero de 1965, 7 de marzo de 1973, 26 de marzo de 1974, 17 de marzo de 1977, 9 de diciembre de 1991, 11 de noviembre de 1991, 19 de diciembre de 1991, 11 de noviembre de 1993 y 16 de marzo de 1995 , sancionan con la nulidad los actos de dominio y administración realizados por el quebrado dentro del período de retroacción, hasta el extremo de que no se respetan los preceptos hipotecarios que protegen al tercer adquirente de buena fe."

Interesa destacar, finalmente, que muy recientemente, el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de marzo de 2006 (Id. Cendoj: 28079110012006100256, Ponente: JESUS CORBAL FERNANDEZ ) tras hacer expresa referencia al estado de la cuestión interpretativa del artículo 878.2 tantas veces citado, se refiere a los efectos de la declaración de nulidad que resulta de la aplicación del precepto, y dice:

"...El tema que se suscita en el motivo forma parte de la problemática de la liquidación del estado posesorio -efectos económicos- consiguientes a la declaración de nulidad de contrato sinalagmático -con obligaciones recíprocas-. Y para darle respuesta deben tenerse en cuenta las consideraciones siguientes: 1º.- En los casos de nulidad contractual, incluso cuando se trata de la radical o absoluta, es aplicable el art. 1.303 CC que establece que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses", tal y como reitera la doctrina jurisprudencial (Sentencias, entre otras, 24 de febrero 1.992; 30 diciembre 1.996; 13 de diciembre 2.005 ). Y debe resaltarse que el art. 1.303 CC , a diferencia del art. 451 CC , no contiene alusión alguna a la buena o mala fe para la liquidación de los frutos. 2º.- El régimen jurídico que establece el art. 1.303 CC , mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SS. 26 julio 2.000 y 13 diciembre 2.005 ), nace de la ley y no necesita de petición expresa ( SS. 24 febrero 1.992, 20 junio 2.001, 11 febrero 2.003 ), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio "iura novit curia" por "no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido" ( SS. 22 noviembre 1.983, 24 febrero 1.992, 13 diciembre 2.005 ); y, 3.- La problemática relativa a la restitución del precio por efecto de la nulidad contractual ex art. 1.303 CC en relación con los supuestos en que el efecto invalidante se produce por aplicación del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio, dio lugar a diversas soluciones en la jurisprudencia, y entre ellas la de deferir la reclamación al juicio universal ( SS. 25 mayo y 14 diciembre 1.960, 29 octubre 1.962, 7 marzo 1.973 ), criterio que acoge la resolución recurrida en el fundamento tercero inciso final en el que se expresa que "entre las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad [por aplicación, claro es, del art. 878 C.Com .] no está la de devolver a la demandada la cantidad que se dice entregada y que habrá de reclamar, en su caso, a través de su participación en la masa de acreedores". Sin embargo, la más reciente jurisprudencia ( S. 11 febrero 2.003 y singularmente 13 diciembre 2.005 ) alumbra una orientación distinta para cuando se trate de nulidad de contrato sinalagmático -que implica recíprocas prestaciones-, estableciendo la procedencia de la restitución del precio de la compraventa, con sus intereses, tal y como dispone el art. 1.303 CC , criterio que cuenta con sólidos argumentos, pues no resulta afectado el principio de la "par condicio creditorum" y se evita el evidente enriquecimiento injusto que se produciría con la reintegración de la cosa y frutos sin la contrapartida de la restitución del precio e intereses, y con la simpatía de la opinión doctrinal mayoritaria. Por lo tanto, dicha restitución, como indica la Sentencia de 13 de diciembre de 2.005 , debe ser tratada como deuda de la masa.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conlleva: a) que el pronunciamiento relativo a la condena de reintegrar los frutos debe prevalecer, aunque no sea precisa la mala fe, por aplicación del art. 1.303 CC ; b) que en principio tal solución no debería afectar al recurso de casación porque esta Sala tiene declarado su improsperabilidad cuando no se altere el fallo de la resolución recurrida aunque sea por otros argumentos -doctrina de la equivalencia de resultados o del fallo justificado-; y, c) No obstante lo dicho se requiere casar por diversas razones de obediencia insoslayable -la resolución recurrida aprecia mala fe; la introducción de una adición al fallo que debe hacerse, sin riesgo de incongruencia, por ser contrapartida ineludible de la reintegración de la cosa y frutos y apreciable de oficio, aunque no se haya postulado, y la nueva orientación jurisprudencial antes expuesta-."

Teniendo presente el contenido de la doctrina expuesta, no apreciamos error alguno en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, que aceptamos en lo relativo a la normativa aplicable y sus efectos, rechazando, por tanto las alegaciones efectuadas por el recurrente relativas al expresado razonamiento jurídico de la sentencia, pero sin perjuicio de cuanto se dirá a continuación en inmediata correlación con cuanto hasta ahora se viene exponiendo.

TERCERO.- Fijado cuanto antecede, y a efectos resolutorios, se hace necesario tener presente la siguiente secuencia fáctica:

1)En fecha 24 de marzo de 1999 y mediante la correspondiente escritura pública notarial, la entidad demandada CAJA DE AHORROS DE MURCIA concedió a la mercantil TRADEBOSQ S.A. - que no es parte en la presente litis - un préstamo por importe de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS en concepto de principal, constituyéndose en garantía del mismo y sin perjuicio de la responsabilidad personal ilimitada de la entidad prestataria, una hipoteca sobre la finca registral 34.480 del Registro de la Propiedad de Paterna, propiedad de la mercantil MUEBLES BOSQUESOT S.L.

2)En fecha 30 de mayo de 2000 - documento 9 al folio 101 del proceso con número de protocolo 2102 - se procede a la cancelación de la hipoteca reseñada. De la escritura aportada a las actuaciones resulta que habiendo recibido la entidad acreedora la cantidad correspondiente al principal del préstamo y los intereses devengados hasta la fecha, se otorga a solicitud de la deudora TRADEBOSQ S.L. carta de pago, cancelando la responsabilidad hipotecaria atribuida a la finca hipotecada.

3)Resulta del documento al folio 200 de las actuaciones que con valor 31 de mayo de 2000 aparece un apunte en la cuenta de la mercantil TRADEBOSQ SL por importe de 175.330.621 pesetas procedente de CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE - folio 200 del proceso -.

4)En la misma fecha del 30 de mayo de 2000 - documento al folio 111 con número de protocolo 2103 - se otorga escritura de compraventa y agregación de la finca controvertida, resultando vendedora la mercantil MUEBLES BOSQUESOT SL y compradora la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE. En la escritura de compraventa se hace constar la amortización del préstamo hipotecario en el mismo día, por lo que la transmisión de la propiedad a favor de BANCAJA - que tampoco es parte en la presente litis - lo fue finalmente libre de cargas, gravámenes y arrendatarios, y por un precio total de 305.000.000 millones de pesetas, que la parte vendedora confesó haber recibido de la compradora con anterioridad al acto de otorgamiento de la escritura. En la misma escritura aparece documentada la compraventa de una finca propiedad de TRADEBOSQ SL por un precio total de 50.000.000 de pesetas.

5)Es de destacar que DON Sebastián aparece en las actuaciones como administrador solidario de la mercantil TRADEBOSQ SL, quien a su vez aparece como administrador único de la mercantil MUEBLES BOSQUESOT SL.

6)La entidad mercantil MUEBLES BOSQUESOT fue declarada en quiebra voluntaria en fecha 15 de enero de 2002 (documento 1- folio 10) fijándose inicialmente el período de retroacción de la quiebra en referencia al 1 de junio de 2000 (folio 10 de las actuaciones), y solicitada la revisión de la fecha de retroacción recayó sentencia - folio 26 de las actuaciones - por la que se fijaba la del 29 de mayo de 2000.

7)Resulta de las actuaciones que la Sindicatura de la quiebra demandante instó, asimismo, procedimiento encaminado a obtener la declaración de nulidad de la compraventa realizada a favor de BANCAJA, respecto del cual se interesó la acumulación, sin que la misma fuese otorgada.

CUARTO.- Partiendo del indicado relato fáctico, procede seguir con el examen de los motivos de apelación formulados por la representación de la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA, y así:

1)La alegación efectuada en orden a que fue la entidad BANCAJA la que procedió a efectuar el pago origen de la cancelación de la hipoteca, no puede ser acogida, pues como razona la representación de la sindicatura apelada, este pago por tercero que ahora invoca no es el alegado con ocasión de la oposición a la demanda, en el que la entidad apelante razonó que el pago había sido realizado por la mercantil TRADEBOSQ, a la sazón prestataria. Este cambio argumental no puede ser admitido en la alzada, pues es constante criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98, 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19- 4-00 y 10-6-00, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur", pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 , 20-11- 90 , 5-12-91 , 20-12-91 , 3-4-93 ...).

2)Pero en todo caso no se debe olvidar que aún procediendo en origen el dinero del importe satisfecho por BANCAJA con ocasión de la compraventa de los inmuebles propiedad de BOSQUESOT y TRADEBOSQ para la cancelación de la hipoteca, el expresado importe fue ingresado en la cuenta de TRADEBOSQ quien, a la sazón, es la entidad que interesa la cancelación de la hipoteca y la emisión de la correspondiente carta de pago, a tenor del contenido de los documentos relacionados anteriormente, petición que formula en su condición de prestataria.

3)La cita que ahora se hace respecto de la mercantil TRADEBOSQ es importante y se ha de poner en conexión con la petición que formula la parte recurrente en orden a las consecuencias que derivan de la declaración de nulidad de la cancelación anticipada de la hipoteca, pues razona la recurrente que debería reintegrarse a la misma situación jurídica en la que se encontraba antes de la cancelación del préstamo con garantía hipotecaria, y aún cuando la cita del artículo 73 de la Ley Concursal no es la correcta por haber de estarse al contenido del artículo 878 del C de Comercio en relación con el artículo 1303 del C.Civil , debe tenerse presente que el Juez de primera instancia declara en relación con el contrato de préstamo que "es válido y surte sus efectos" declarando únicamente la nulidad del pago realizado para cancelarlo comprendido en el período de retroacción. Conviene recordar por ello la reseña que hemos hecho de la Sentencia del TS de 24 de marzo de 2006 que considera aplicable el artículo 1303 del C. Civil , en virtud del cual "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses". Y en el presente caso, el Juzgador de Instancia admite en el Fundamento Jurídico Quinto que "... el crédito evidentemente debe recobrar su vigencia" - como en su caso la consecuencia debiera ser también que recobrase su vigencia la garantía hipotecaria a tenor del artículo 1303 del C.Civil - a lo que sin embargo no accede por la razón evidente de no haber sido parte en el procedimiento la entidad TRADEBOSQ pues dice "ello no es objeto del presente procedimiento, seguramente debido a que el contrato de préstamo fue celebrado con un tercero ajeno a este procedimiento". Se pone así de manifiesto la existencia de un obstáculo procesal que debió conducir, en el presente caso, no a la estimación de la demanda sino a la desestimación de la misma, cual es la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues el pronunciamiento de nulidad declarado - sobre cuyas consecuencias no se pronuncia el Juzgador de instancia - afecta a tercero ajeno a la presente litis: la mercantil TRADEBOSQ, que ni ha sido llamada al proceso ni ha tenido la oportunidad de ser oída en relación con la rehabilitación de un préstamo en el que la entidad indicada ostentaba la posición deudora.

4)Consecuencia de lo anterior es la estimación del recurso y la desestimación de la demanda por estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario visto que:

a.La falta de litisconsorcio pasivo necesario atendido el contenido del artículo 12.2 de la LEC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la institución surge cuando "por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados" lo que provoca la necesidad de su llamamiento al proceso como litisconsortes salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa, que no es el caso.

b.La falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, sin perjuicio de la posibilidad de que la parte demandada pueda alegarla con ocasión de la contestación a la demanda (art. 405.3 ), siendo el momento adecuado para la integración de la litis en el procedimiento ordinario el trámite de la Audiencia Previa - artículo 420 - lo que no ha acontecido en el presente caso, pues ni la parte demandada articuló la excepción en su escrito de contestación ni fue apreciada por el Juzgador "a quo" pese a lo que se indica en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida.

c. Sin embargo, no podemos declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al trámite indicado, pues con arreglo al contenido del artículo 227.2 segundo párrafo "en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", circunstancias de excepción que no concurren en la litis.

En idéntico sentido al apuntado ahora en orden a la necesidad de llamar al litigio a quien puede verse afectado por una declaración de nulidad, y la apreciación de oficio por los Tribunales de alzada, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, de 19 de noviembre de 2004 (Ponente: Cabrer Barbosa, LA LEY JURIS: 1927318/2004) cuando dice:

"...El litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión que puede ser apreciada de oficio aún cuando se detecte su existencia en la segunda instancia por mor de considerar el Tribunal a la vista de lo actuado que la relación jurídico procesal no ha sido debidamente constituida

Como enseña la jurisprudencia del T.S., así por ejemplo en la sentencia de fecha 6-IV-1997 , el litisconsorcio pasivo necesario puede definirse como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por una parte, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio, y, por otra, impedir la posibilidad de sentencias contradictorias; debiendo aclararse que tal afectación debe producirse de modo directo y no indirecto o reflejo.

Asimismo, el referido Alto Tribunal ha enseñado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra regida por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes puedan resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar, como ya se ha dicho, la posibilidad de concurrencia de fallos contradictorios así como de vulnerar el principio de que nadie puede resultar condenado sin haber tenido la posibilidad de ser oído en juicio con todas las garantías, dado que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídico procesal requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor. Al respecto pueden citarse las sts. T.S.1ª de 16-XI-1996 y de 30-IV-1997. Sobre la apreciación de oficio de este instituto cabe decir que no sólo numerosísimas sts. T.S. así lo han enseñado, así las de 27-XI-1990 y de 18-III y 13-V, ambas de 1993, sino que ha resultado que tras la promulgación de la C.E. ha adquirido aquél rango constitucional de acuerdo a lo que previene el art.24 del referido Texto Fundamental. Aplicando estas doctrinas resulta que la Sala deberá apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario fundamentalmente porque, afirmándose que el contrato de fecha 14-VIII-1995 suscrito por los Srs. Luis Angel y Fernando en virtud del cual el primero de ellos vendía al segundo un pozo y una finca rústica por precio total de 5.000.000 pts. es nulo por falta de causa, no ha sido demandada ni traída al proceso una de las partes intervinientes - Don. Luis Angel - en aquella contratación, a pesar de que sin lugar a dudas dicha parte es afectada directamente por la cuestión ya que cuando menos Don. Fernando podrá exigirle la devolución del precio pactado, en base a la sentencia del presente procedimiento."

QUINTO.- La conclusión que resulta del fundamento procedente es la estimación del recurso por apreciación en la alzada de la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada a la litis la entidad TRADEBOSQ SL que puede verse afectada por la declaración de nulidad de la cancelación del préstamo que tenía frente a la demandada CAJA DE AHORROS DE MURCIA, con la consecuencia en materia de costas procesales, tanto para la primera instancia como para la apelación, de haber de soportar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad a tenor del contenido de los artículo 394 y 398 de la LEC , pues la desestimación de la demanda no trae causa directa de las alegaciones efectuadas por la parte demandante y por tanto no hay propiamente aplicación del principio de vencimiento, al ser acogida, de oficio, la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación de oficio de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, revocamos la sentencia de 2 de septiembre de dos mil cinco, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Quart de Poblet, absolviendo en la instancia a la entidad CAJA DE AHORROS DE MURCIA y MUEBLES BOSQUESSOT SL de los pedimentos contra ellas deducidos por la representación de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA MUEBLES BOSQUESSOT SL.

Respecto a las costas de la primera instancia y las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.