Sentencia Civil Nº 188/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 930/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 930/2007-R

JUICIO VERBAL NÚM. 675/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 188/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil ocho .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 675/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat , a instancia de Dª. Alejandra representada por el Procurador Sr. Albert Magne Catalá Soto, y dirigida por la Letrada Sra. Raquel Duran Diez; contra D. Luis Miguel en situación de rebeldía procesal ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Alejandra representada por el Procurador José Antonio López Jurado González , contra Luis Miguel representado por el Procurador y atribuyo la guarda y custodia de la menor Sara a Alejandra , no se establece ningún régimen de visitas a favor de la madre y noprocede la privación de la patria potestad de Luis Miguel respectode su hija menor Sara. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio verbal registrado con el número 675/2006 seguido a instancia de Doña Alejandra Montáñes contra Don Luis Miguel , sobre privación de patria potestad y régimen de visitas, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Alejandra en solicitud de que se "dicte sentencia en la que estimando el recurso revoque la apelada en los siguientes sentidos: a) Declare la privación del régimen de visitas respecto del padre hoy demandado, y no respecto de la madre, que es como aparece en el Fallo de la sentencia recurrida. b) Declare la privación total de la patria potestad del padre de la menor hoy demandado. c) Que subsidiariamente, declare la privación parcial de la patria potestad del padre de la menor hoy demandado", sin que nada haya alegado el Sr. Luis Miguel , en situación procesal de rebeldía, ni el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Solicitando la ahora apelante en esta alzada, como ya lo hiciera en la instancia, la privación al Sr. Luis Miguel de la patria potestad respecto a la hija común de los litigantes Sara, nacida en fecha 21 de junio de 2002, fruto de relación extramatrimonial, y, con ello, el régimen de visitas, cuya pretensión la basa, en esencia, según se deriva del escrito de demanda, y reitera en la alegación segunda contenida en el escrito interponiendo recurso de apelación, en los incumplimientos que aduce reiterados del padre tanto de las visitas como de la obligación de alimentos de su hija, ha de tenerse en cuenta, en orden a la resolución sobre dicha pretensión, que conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Familia "la potestad constituye una función inexcusable y, en el marco del interés general de la familia, se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad", y disponiendo el artículo 136.1 del mismo texto legal que "el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial.", tiene dicho la jurisprudencia, en relación a las normas del Código Civil, que "la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154 , y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987 [RJ 1987 5809], 30-4-1991 [RJ 1991 3108], 18-10-1996 [RJ 1996 7507] y 5-3-1998 [RJ 1998 1495 ]). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (RCL 1977 893 ; NDL 3630) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996 [RJ 1996 6608 ]). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración", (S.T.S. de 9 de julio de 2002, RJ 2002 2905 ).

Y aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, teniendo en cuenta el contenido del artículo 136 del Código de Familia sobre la privación de la potestad que queda dicho y que, como el antedicho artículo 133 del Código de Familia prevé, constituye una función inexcusable, se colige que la privación de la potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme al artículo 136 del Código de Familia ) que así lo aconsejen, siempre en interés y beneficio del menor que es el interés que debe ser protegido, sin que dichas circunstancias excepcionales puedan considerarse concurrentes en el presente caso ya que la única prueba que consta son las manifestaciones de la propia demandante que no pueden considerarse suficientes para acordar tal medida, sin que conste que el demandado haya sido citado en su persona, sino por edictos, con lo que no puede considerarse que habiendo tenido conocimiento de la demanda interpuesta haya adoptado una actitud de total pasividad a pesar de la pretensión deducida por la ahora recurrente, sin que, por otra parte, la rebeldía del demandado libere a la parte actora de la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de su pretensión por cuanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 496.2 "no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hecho de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario", sin que el supuesto de autos se encuentre comprendido entre dichas excepciones, por lo que, teniendo en cuenta, además, a los efectos que ahora importa, que dicha medida, que ha de adoptarse en beneficio e interés del menor, no supone una sanción indefinida como se deriva de que el propio artículo 136.2 del Código de Familia prevé que "la autoridad judicial debe acordar, en beneficio e interés de los hijos, la recuperación de la titularidad de la potestad cuando haya cesado la causa que había motivado su privación", empleando en dicho apartado relativo a la recuperación de la patria potestad la forma imperativa "debe" al contrario de la facultativa "pueden" empleada en el apartado 1. referente a la privación de la potestad, procede, respecto a dicha pretensión, la desestimación del recurso de apelación.

Como lo procede en cuanto a la relativa al régimen de visitas ya que carece de objeto la solicitud articulada a la Sala por cuanto la Sentencia recurrida acuerda no establecer ningún régimen de visitas, si bien es cierto que dice a favor de la madre en lugar de a favor del padre, lo que sin duda se trata de un error material que puede ser subsanado en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte haciéndole ver al juzgador dicho error material.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, atendidas las dudas que suele plantear en supuestos como el de autos la privación de la patria potestad, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Alejandra contra la Sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de Llobregat en el juicio verbal registrado con el número 675/2006 seguido a instancia de Doña Alejandra contra Don Luis Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.