Sentencia Civil Nº 188/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 476/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 476/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 369/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VIC

S E N T E N C I A nº 188

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio Ordinario nº 369/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, a instancia de D. Humberto , contra ZURICH ESPAÑA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad

en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR y el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día

30 de marzo de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado, completada por auto de 24 de julio de 2006, y contra el auto de

aclaracion de 22 de septiembre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda que el Procurador Xavier Armengol Medina va interposar en nom de Humberto contra Zurich España companyia de seguros y reaseguros SA i condemno a aquesta a pagar al primer 58.341,07 com indemnització per les lesions que va patir i les seqüeles que li van quedar amb motiu de les lesions que aquell va patir en l'accident 24 de desembre de 2003 en el km. 1,4 de la BV-5222.

A aquella quantitat se li ha aplicar el interès legal que no serà el que prevé l'article 20 de la Llei del Contracte de Segur i de la següent manera: a 85.329,91 euros a comptar des de la data de l'accident (24 de desembre de 2003) i fins la data de consignació judicial de 26.988,84 euros (23 de març de 2004), i a 58.341,07 euros a comptar des de aquesta darrera data.

Desestimo la resta de pretensions de la demanda.

No es fa imposició de les costes a cap de les parts.".

Y la parte dispositiva del auto que complementa la sentencia es del tenor literal siguiente: "Es complementa la sentència de 30 de març de 2006 en el sentit de que es desestimen les reclamacions de Humberto recollides en la lletra "f" del fonament jurídic primer de la sentència excepte respecte de 234,33 euros.".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Rectifiqueu interlocutòria, amb data 24-07-2006, en el sentit que on diu 234,33 euros, ha de dir 702,66 euros.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Hecho básico.- Las partes se hallan contestes en el hecho básico de que el día 24.12.2003 se produjo un accidente de tráfico en el PK 1'4 de la carretera Manlleu/Roda de Ter (BV.5222), existiendo a 1 m. de la calzada de una hilera de árboles plataneros,en TM de des Masíes de Roda, al salir de la vía por el margen izquierdo de la calzada (en el sentido indicado), chocar contra un árbol, derrapar en la calzada y colisionar lateralmente con otro árbol, el vehículo Honda Civic, Y......YD, asegurado en la Cía ZURICH ESPAÑA de Seguros y Reaseguros, que conducía D. Juan Pedro, quien falleció en el accidente, viajante como ocupante en el asiento delantero derecho D. Humberto, de 19 años a la sazón y trabajador de la empresa MARBRES EL CLAUSTRE SL (como marmolista, lo que le exigía poder mover bloques de piedra, por cuyo trabajo venía percibiendo una suma aproximada de 6.600 ?/anuales brutos) hasta la fecha del accidente (f. 202 y ss) cuyo contrato concluyó el 24.1.2004 , quien resultó herido grave (atestado instruido por los Mossos d'Esquadra), siendo trasladado primero al Hospital General de Vic (f. 127, donde fue diagnosticado de "TCE GREU, POLITRAUÂTIC y FRACTURA DE PELVIS) y, de éste, al Hospital San Joan de Deu en Barcelona (diagnosticado de "politraumatizado, neumotórax, tamponamiento cardíaco, hemotórax, insuficiencia respiratoria aguda, fractura cadera, sd abstinencia, sd febril, coagulopatía, plaquetopenia", f. 181 y ss), donde fue intervenido quirúrgicamente de urgencia, permaneciendo hospitalizado hasta el 10 de marzo del 2004 (f. 128 y ss), siguiendo rehabilitación en centro próximo a su domicilio; tal hecho motivó la incoación del juicio de faltas 875/2003 seguido en el Juzgado de Instrucción 2 de Vic, que concluyó por auto de archivo de 20.12.2004 , al quedar extinguida la responsabilidad criminal por fallecimiento del conductor responsable (f. 23 y ss, 149). La entidad demandada compareció en el juicio de faltas, consignando en 23.4.2004 la suma de 26.988'84 ? de conformidad con las previsiones del art. 20 LCS y a los efectos de evitar intereses, para que se ofreciera al actor, que aceptó el actor como "pago a cuenta" (f. 125), dictándose providencia de 4.6.2004 en el juicio de faltas, por la que dicha cantidad "sí puede considerarse como cantidad mínima cuya entrega al lesionado...evita el devengo de los intereses" del art. 20 "sin perjuicio de la posterior determinación de la cantidad final a entregar como indemnización" (f. 133), lo que fue recurrido en "reforma" que fue desestimado por auto de 23.7.2004 (f. 148 ).

SEGUNDO.- Planteamiento del debate en esta alzada.- Al amparo de los arts. 1.1 L. 30/1995, 1902 CC y 76 LCS en relación con el art. 6 LRCSCVM , se formula demanda dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la citada aseguradora a abonar al actor la cantidad que, en concepto de indemnización le corresponda hasta el momento de su sanación definitiva por las lesiones, secuelas, daños personales y gastos debidos al accidente con los intereses legales correspondientes, en base al informe del Dr. Daniel (f. 157 y ss, 193 y ss). Con posterioridad, en base al informe del mismo facultativo, rectificando la suma de secuelas funcionales (60) y las estéticas (7) que debía hacerse por separado (es decir, 60 puntos a razón de 1922'21 ? y 7 a razón de 747'77 ? (total 120.566'99 ?).

En base al 2º informe del Dr. Daniel, se concreta la reclamación en 241.263'43 ? (de los que deben descontarse los ya percibidos 26.988'84 ?).

A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando (1) defecto legal en el modo de proponer la demanda (no se fija la cuantía ni la concreta petición), máxime cuando ya consta el período de sanidad y se reclama por secuelas, en base a lo cual interesa se desestime la demanda; subsidiariamente, (2) concurrencia de responsabilidades (el conductor fallecido, conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, siéndole detectados cannabinoides, y el actor, debe asumir su propio ámbito de responsabilidad al haber optado, voluntariamente, por subir a un vehículo conducido por una persona en aquellas condiciones, lo que era perceptible a simple vista) en un 50%; (3) plus petición: resulta de aplicación el baremo vigente a la fecha del accidente, no se aplica la fórmula de secuelas concurrentes, no procede sumar secuelas funcionales con perjuicio estético, no resulta de aplicación la incapacidad permanente parcial, no están justificados los perjuicios morales de familiares, excesivo porcentaje de factor de corrección (considera procedente un 3%), impugna la totalidad de los gastos reclamados, y considera procedente la suma de en base al informe que aporta del Dr. Joaquín, aplicando el baremo vigente a la fecha del accidente (f. 262 y ss), de la que ya percibió el actor la cantidad de 26.988'84 ?, no procediendo por ello los intereses del art. 20 .

La sentencia de instancia (completada por autos aclaratorios) estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a pagar al actor la suma de 58.341 (tras detraer la cantidad entregada en el juicio de faltas) sin los intereses del art. 20 LCS , pero sí el interés legal de 85.329'91 ? desde la fecha del accidente hasta la consignación, y sobre 50.341'07 ? desde entonces, todo ello sin declaración sobre las costas causadas; estableciendo como resultados lesivos: 76 días de hospitalización a razón de 54'95 ?/diarios y 403 días impeditivos sin hospitalización, a razón de 44'65 ?/días, sin aplicar el factor de corrección, conforme a la STS 181/2000 de 29 de julio ; respecto de las secuelas: a) síndrome depresivo postraumático, 10 puntos; b) paresia del nervio crural, 10 puntos; c) limitación de la movilidad caderas, acogiendo el informe del Dr. Daniel (contemplada en el baremo como independiente de la artrosis), 8 puntos; d) "impotencia", 6 puntos; e) artrosis postraumática caderas, 10 puntos; f) caminar con rotación externa, 2 puntos; g) perjuicio estético, 7 puntos. Todo ello suponen 51 puntos funcionales a razón de 1690'44 ?, lo que suponen 86.212'44 ?, a cuya suma le añade el 5% de factor de corrección atendidos sus ingresos; h) incapacidad permanente parcial, atendida la afectación en su trabajo anterior. No aprecia los "daños morales a los padres" (declarando que para tal legitimación solo ellos están capacitados); sí, la concurrencia de culpas en la producción del resultado (reduciendo la indemnización correspondiente en 1/3), y sí la suma de 703'66 ?? como gastos. Frente a dicha resolución se alzaron: A) el actor, respecto de (a) la apreciación de la concurrencia de culpas, con todas las consecuencias que de ello hace derivar la sentencia, al considerar que concurre culpa exclusiva del conductor del vehículo y no considerar acreditada la concurrencia de culpas, y cuando el actor, ocupante, nada tiene que que ver en la causación del siniestro (mero elemento pasivo de la relación causal), fruto exclusivamente de la culpa exclusiva del conductor, respecto del que ni siquiera consta la influencia de la conducción de una ingesta previa de bebidas alcohólicas o de cannabis, o, subsidiariamente, el porcentaje debería ser inferior al 33%; (b) por apreciar solo un 5% del factor de corrección. B) La demandada respecto de las secuelas, reitera la pluspetición (propone los 23 puntos de secuelas concurrentes, y 7 funcionales, con un factor de corrección del 3%, sin que proceda por incapacidad, siendo los intereses los del art. 576 LEC ).

No se cuestionan en esta alzada: los 76 días impeditivos con hospitalización (a razón de 54'95 ?/día), y 403 días impeditivos sin hospitalización (a razón de 44'65 ?/día); ni la realidad de las secuelas de síndrome depresivo postraumático, por 10 puntos (informado por Don. Daniel y aunque no apreciado por Don. Joaquín como tal, quien sí apreció síndrome depresivo ansioso o reactivo; y el Dr. Jose Manuel, como estrés postraumático, las partes se hallan conformes con los 10 puntos asignados en la resolución recurrida); la existencia de paresia nervio crural; de la artrosis post-traumática caderas; la realidad del perjuicio estético, por 7 puntos) la valoración del punto por 1690'44 ?; la desestimación de la reclamación de perjuicios morales de los padres; ni los gastos médicos (respecto de este extremo no se mantiene por el actor su pretensión inicial, en el escrito formalizador del recurso).

Discrepan sobre la concurrencia de culpas (que niega el actor), el porcentaje del factor de corrección, la existencia de la incapacidad permanente y del "camina con rotación externa" como secuelas (que niega la demandada), la valoración de la artrosis postraumática (10 para el actor, 7 para la demandada), de la paresia nervio crural (12 para el actor, 10 para la demandada que son los reconocidos en la sentencia), de la limitación de la movilidad de las caderas y de la "impotencia"; y, enfín, sobre los intereses procedentes. Quedando el debate concretado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

TERCERO.- Informes médicos.- Se dispone de los siguientes informes: 1) Informe del traumatólogo Don. Daniel (f. 193 y ss) de fecha 18.4.2005 y otro de fecha 26.9.2005 (f. 287 y ss, en consideración a que se había producido la estabilidad de las lesiones), en relación con su declaración, exhaustiva, contestando a todas las cuestiones que le fueron formuladas por las partes (consta transcrita en el fundamento tercero de dicha resolución): el actor padeció fractura de pelvis grave afectando a los "catro puntos" de la cesta ilíaca, que describe (lo que de alguna forma coincide con el informe del Dr. Rogelio, obrante en la Historia clínica, al f. 528: "lesión compleja de pelvis con aceptación acetabular bilateral, y también de alguna manera confirmado con el resultado del TC, al f. 530). 2) Informe Don. Joaquín en relación con su declaración en el juicio (f. 262 y ss), cuenta con todos los anteriores y en base al examen del actor. Coincide con los días de sanidad, manteniendo prácticamente las mismas secuelas que Don. Daniel, informando sobre las mismas de igual manera exhaustiva 25 puntos secuelas funcionales + 7 de estética ..... .....54.453'77 ?. 3) Historia médica del actor en el Hospital S. Joan de Deu (f. 311 y ss), en el que consta informe del Dr. Rogelio (tras el seguimiento médico y hospitalario en el Hospital S. Joan de Déu)) e Informe de UCI-P del Hospital S. Joan de Deu (f. 181, y f. 312 y ss).

La complejidad de muchas cuestiones derivadas del resultado lesivo, impone la necesidad de los informes médicos, porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, pero sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba" : puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso; la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede -entre varios- aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (SSTS. 10.2.1994 , ); lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación y así, el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito o su experiencia profesional. (3) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

CUARTO.- Sobre el resultado lesivo. Conceptos.- a) Respecto de la impotencia; en la historia clínica no consta tratamiento ni visita por parte del urólogo, Don. Daniel no hizo ninguna prueba, sino que se remitió a las explicaciones del paciente y al informe del urólogo, Sr. Hugo (f. 184, en relación con su declaración en el juicio y a cuya instancia siguió el actor tratamiento farmacológico para favorecer la regeneración del nervio), aludiendo a pérdida de rigidez en la erección y sensitivas, al quedar mermada la sensibilidad del glande, con dificultades psicológicas a la hora de iniciar una nueva relación de pareja, siguiendo tratamiento médico, aunque solo examinó al paciente en dos ocasiones, concluyendo que se trata de una disfunción eréctil y no impotencia (imposibilidad absoluta de erección), coincidiendo con Don. Joaquín y puesto en relación con el informe del psiquiatra Don. Jose Manuel en relación con su declaración en el juicio (f. 186 y ss), que informa sobre limitación en las capacidades de actuación y desarrollo. Tales datos conllevan a considerar razonable la asignación de 6 puntos.

b) En orden a la puntuación de la paresia del nervio crural derecho, constatado en el informe Don. Rogelio (Historia Clínica, y confirmado por otro del servicio de neurología al f. 391, derivado de un electromiograma), con signos de reinervación (como también en los informes Don. Daniel, en relación con su declaración en el juicio), paresia -que no parálisis- compartible con regeneración y discreta mejoría y a la vez con atrofia ("cuadricipital") hasta la regeneración total. Se comparte la puntuación de los 10 puntos reconocidos en la sentencia (fundamento 3º).

c) En cuanto a la artrosis post-traumática caderas, es distinta e independiente de la limitación de la movilidad de las caderas, y por ello susceptible de ser valorada de forma independiente (declaración detallada Don. Daniel), sin que existan datos que permitan apreciar la existencia de secuelas concurrentes (máxime cuando del informe Don. Rogelio, en la Historia clínica, se alude a que "debe valorarse la posibilidad futura de aparición de una coxartrosis prematura como consecuencia de sus fracturas acetabulares"). En base a lo cual se consideran adecuados los 10 puntos reconocidos en la sentencia.

d) respecto de la limitación de la movilidad de caderas, partiendo de lo expuesto -valoración establecida en el baremo con independencia de la anterior- y atendiendo singularmente al informe del traumatólogo, Don. Daniel, que se acoge en este extremo, en base a que la artrosis afectará con el transcurso del tiempo, estando actualmente causada al quedar afectadas tanto la parte de los huesos como los tendones, si bien, al no establecerse el grado de afectación y por el hecho de que el mayor perjuicio vendrá causado por la artrosis, se considera asimismo adecuada la valoración de 8 puntos.

e) En cuanto al "caminar con rotación externa" (la sentencia asigna 2 puntos, en base al informe del Sr. Daniel), la Sala acoge el informe del referido traumatólogo (alteración del eje de las piernas que produce el efecto de colocar un pie hacia afuera cuando se camina, constando prevista en el baremo como ""extremidad inferior y cadera" y, por ello, valorable).

f) Respecto de la existencia de la incapacidad permanente como secuela (cuya prueba corresponde a quien la alega, en tanto que hecho constitutivo de la pretensión), tal y como se expone en la resolución recurrida, el baremo preve, para la fecha del accidente, y para el caso de que haya secuelas permanentes que limiten la capacidad para el trabajo habitual, la suma de 14.665'04 ?, habiéndose aportado por el actor nómina de la que derivan unos ingresos brutos para el mes de diciembre de 609'05 ? (trabajando como marmolista en el momento del accidente, con independencia del tiempo en que lo venía desarrollando, lo que le exigía poder mover bloques de piedra, que ya no podrá hacer, afectando lógicamente a cualquier otro trabajo que impliquen cargar pesos y deambular con los mismos), y notificación de finalización de contrato de 9.1.2004, así como certificados de la seguridad social de alta y baja laboral (respectivamente, 15.8.2003 y 24.1.2004): a) en el informe Don. Rogelio (historia clínica), en 7.7.2005 se recomienda al actor realizar su actividad habitual, sin establecer ninguna limitación, si bien se establece que persiste "cierto grado de atrofia cuadricipital". b) el Dr. Daniel, confirma dicha afectación muscular al aludir a la existencia de "atrofia muscular". c) a ello deben añadirse las anteriores secuelas relacionadas.

g) en cuanto al factor de corrección sobre las secuelas (se le asigna un 5% en sentencia; la aseguradora propone un 3% y el actor insiste en el 10%), consiste en aplicar a la indemnización básica un porcentaje determinado por una base enunciada mediante una escala cuatripartita, según el nivel de ingresos netos de la víctima por trabajo personal, no sobre la base de su pérdida efectiva; pero a favor de cualquier lesionado en edad laboral, aunque no tenga ingresos, con aplicación en este caso de hasta el 10%). El actor se halla en edad laboral, se acreditan ingresos (con independencia de que "además" también fuera estudiante) así como perjuicios derivados del accidente (de hecho ya no tiene ingresos desde abril 2004, al no renovarse el contrato de trabajo siendo evidente la pérdida de espectativas en el mismo tipo de trabajo), sin que se establezca en el baremo que el factor de corrección deban ser proporcional a los ingresos (máxime cuando se aplica aunque, estando en edad laboral, no se lleguen a presentar ingresos), si bien de la tabla correspondiente se puede deducir que a mayores ingresos es mayor el factor de corrección (y así, el 10% se revela como el máximo siempre que los ingresos netos anuales no superen los 21.997'57 ?), y todo ello en función de la edad, características del lesionado y de la misma lesión.

QUINTO.- Sobre la concurrencia de culpas.- La sentencia de instancia, acogiendo parcialmente este motivo de oposición a la pretensión del actor y partiendo del informe del Servicio de toxicología respecto del conductor fallecido (1'22 gr. alcohol/litro de sangre) y del examen de orina (detectaron cannabinoides), así como del dato constatado en el atestado de que "...el conductor del turisme va vomitar i aquestes restes despreníen una forta olor a alcohol", concluye que dicho conductor debía presentar una sintomatología a simple vista, lo que considera "no desvirtuado" por prueba alguna por parte del actor, concluyendo con que el actor asumió el riesgo que suponía la conducción del conductor fallecido en tales condiciones, concurriendo (según la sentencia en 1/3 , porque, en definitiva, "no era quien conducía") con su actuación (aceptar la conducción en tales condiciones), en la producción de su resultado lesivo.

Es decir, la "asunción del riesgo", por dejarse transportar por un conductor cuyo estado de embriaguez, se configura como concurrencia de culpa de la víctima, con la consecuencia de una reducción proporcional de la indemnización (aquí en 1/3), es decir, que el actor se expuso "imprudentemente" al peligro (abstracto) creado por el conductor, concurriendo con ello, a la producción de sus lesiones.

En principio, tal conclusión parece revelarse como "razonable", pero, atendidas las circunstancias concurrentes, no se comparte por esta Sala, en base a las siguientes consideraciones:

1) la mecánica del accidente expuesta, no revela una conducción notoriamente imprudente, máxime cuando en el mismo atestado se hace constar que: influyó directamente la velocidad "inadecuada" del vehículo, atendida su evolución, que provocó la salida de la vía y que "influyó" indirectamente en la gravedad del accidente y sus consecuencias, la presencia de una hilera de árboles tipo plataneros a 1 m. de la calzada

2) archivadas las diligencias penales, por fallecimiento del conductor, a la demandada correspondía la prueba de que el fallecido no estaba en condiciones para conducir, y de que ello era manifiesto, a los efectos de deducir que el actor asumió el riesgo (lo que no puede presumirse, máxime cuando ello conlleva que lo aceptó voluntariamente), y de no acreditarse debía partirse de la culpa exclusiva -directa, determinante, excluyente- del conductor fallecido (el actor no tenía ningún control sobre la conducción); podía oponerse a ello la apreciación de una mayor facilidad probatoria por parte del actor (si venían de una comida de empresa, otros comensales podían testificar sobre el estado del conductor fallecido), que alega una situación de amnesia desde que le dejaron para ir a la cena hasta que despertó en el Hospital -lo que, según la prueba practicada, no es imposible- pero la misma posibilidad de acceso a esa fuente de prueba la tenía la demandada, que alega la concurrencia de culpas, aparte de que, en todo caso estamos en el ámbito del seguro obligatorio y el actor es un "ocupante".

3) No se especifica cuál debería ser la conducta atribuible al actor, ocupante y por ello, ajeno a la conducción (en principio, pues, puro elemento pasivo en la producción del accidente), que pudiera configurarse como "concurrente" a la producción del resultado lesivo o cómo interfiere la aceptación en la conducción ajena en la producción del accidente, es decir en la relación causal (no subir al coche, conducirlo, impedir que el otro condujera,...o cuál es la infracción de la norma de cuidado vinculado a su protección y cuál su incidencia en la relación causal).

4) No consta, no ya la influencia de aquella tasa de alcohol en la conducción, sino que ésta fuera manifiesta o perceptible por terceros (por ejemplo, aunque sea un dato accesorio y responda a algo casi "mecánico": el conductor hacía uso del cinturón de seguridad, según el atestado), y no puede establecerse sin más que "el conductor no se encontraba en condiciones de conducir...y que esta circunstancia debía apreciarse externamente" (sentencia), para deducir la asunción del riesgo (aceptación de la conducción con la posibilidad del resultado ante tales condiciones)

5) En todo caso, el actor no tenía la "última oportunidad" de evitar el daño que no era de su competencia, ni tenía el control de la actividad peligrosa (no consta la asunción de un riesgo anormal o extraordinario derivado de la actuación del conductor, que pudiera suponer la representación del resultado en la mente del actor como posible o probable, aún remotamente)

SEXTO.- Sobre los intereses.- Se piden los intereses de la mora ex art. 20.4 , y se conceden el los términos que constan en la resolución recurrida, lo que se apela por la demandada. La Sala comparte el criterio expuesto en dicha resolución, por cuanto la consignación efectuada dentro de los tres meses posteriores al accidente de 26.988'84 ? -aceptada "a cuenta"- era insuficiente (en la misma contestación a la demanda, se viene a reconocer una indemnización de 54.453'77 ?), sin que conste ninguna otra adicional posterior (y de considerarse la primera suma el "importe mínimo", la demandada no lo ingresó dentro de los 40 días siguientes a la recepción de la declaración del siniestro, por lo que no podía pretenderse lo que se postula por ésta).

SÉPTIMO.- Conclusión y costas.- Consecuentemente, de lo expuesto se infieren las siguientes cantidades: a) por la incapacidad temporal, 22.170'15 ?; b) por las secuelas (36 puntos) 60.854'84 ?; c) por la incapacidad permanente parcial, 14.665'04 ?; d) 5% de factor de corrección, 3776 ?; e) 762'66 ? por gastos. Todo ello suponen 102.168'69 ? (seuo), de cuya suma deben descontarse 26.988'84 ? recibidos, lo que suponen 75.179'75 ?. Consecuentemente procede, con desestimación del recurso de la entidad demandada y estimación parcial del formulado por la actora, la revocación parcial de la sentencia en el sentido de establecer a favor del actor, la suma indicada, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución (incluido el pronunciamiento respecto de los intereses, siquiera los del art. 20 respecto del "resto" no consignado), sin declaración sobre las costas de esta alzada respecto del recurso del actor y con expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de su recurso, a la entidad demandada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y estimando parcialmente el formulado por Humberto contra la sentencia dictada (y autos aclaratorios) en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la segunda a pagar al primero la suma de 75.179'75 ?, con los intereses sobre 102.168'69 ? desde el 24.12.2003 hasta el 23.3.2004 y sobre 75.179'75 desde el 23.3.2004, manteniendo el resto de pronunciamientos, con imposición a la demandada apelante de las costas de esta alzada derivadas de su recurso y sin declaración sobre las causadas por el recurso del actor.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.