Sentencia Civil Nº 188/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 99/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 124 ( 99 ) 09.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 150 / 2007.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 188/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de abril del año dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Agustina , que interviene en nombre y representación de su hijo, Alfredo , apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. FERNANDO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección de la Letrada D.ª VIRGINIA LORENTE MARTÍN; siendo la parte apelada AEGON UNIÓN ASEGURADORA (ABSORBIDA POR REALE SEGUROS) y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representadas por el Procurador D. JUAN TEODOMIRO NAVARRETE RUÍZ, con la dirección del Letrado D. JUAN TELLO VALERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 26 de febrero del 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Agustina en representación de su hijo menor de edad Alfredo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y AEGON UNIÓN ASEGURADORA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS absorbida por REALE SEGUROS GENERALES S.A. debo: 1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a la demanda de las pretensiones deducidas en su contra. 2.- Todo ello, con imposición de las costas causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 / 4 / 09, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada , se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitada contra la comunidad codemandada acción de responsabilidad extracontractual, tendente a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la caída sobre un niño del capitel de una hornacina decorativa situada a la entrada de la urbanización, así como acción directa contra la compañía aseguradora de aquélla, la Sentencia desestima la demanda con el argumento , dicho sea en síntesis, de que, aún a pesar de que ha quedado acreditado que el diseño y el modo de agarre del capitel no era el más adecuado, el motivo de su caída es plenamente imputable al menor , que se "medio colgó" del pilar.

Contra esta decisión se alza la otrora demandante, solicitando su revocación y el dictado de una Sentencia conforme con las pretensiones deducidas en la demanda.

No comparte este Tribunal la valoración que, del material probatorio, se ha efectuado en la resolución recurrida.

El punto de partida que estimamos clave para la adecuada decisión del asunto es el de la evidente situación de riesgo creada por el inadecuado diseño de la hornacina, y del deficiente agarre de su capitel a la pared. La prueba pericial practicada pone de manifiesto, de modo harto contundente , que el diseño de la hornacina es deficiente, en cuanto la importante masa del capitel gravita excéntrica sobre el fuste, de modo que el equilibrio que mantiene sobre éste es inestable, sujeto a los peligros de vaivenes y provocando una tendencia al vuelco. Este riesgo de caída se podría haber minorado con un agarre adecuado a la pared; más éste tampoco era el adecuado , ya que el anclaje estaba únicamente confiado al mortero de agarre, claramente insuficiente a tal fin , manifestando el perito que lo idóneo hubiera sido un anclaje mecánico del capitel a la pared.

En segundo término, no ha quedado debidamente acreditado, al entender del Tribunal, que el menor se colgara del capitel, ocasionando su caída.

Ha de recordarse al respecto que , dentro de la evolución objetivadora experimentada por la doctrina jurisprudencial, se han ido consagrando, en lo que concierne a la responsabilidad civil extracontractual, diversas pautas y directrices a modo de criterios paliativos del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son sobradamente conocidas y reiteradamente aplicadas la inversión de la carga de la prueba- creando la presunción iuris tantum de culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación del rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso , exigiendo una específica y de mayor intensidad que la administrativa reglada.

Paralelamente a tales ideas se ha venido imponiendo igualmente la doctrina de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual, quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias. De la tesis así enunciada se desprende que quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe pechar con las consecuencias de los siniestros que de aquél dimanen, con arreglo al principio de que debe asignarse, a cargo de quien obtiene provecho, la obligación de indemnizar el quebranto irrogado al tercero , a no ser que se acredite que la negligente conducta de éste fue la única causa del accidente o que tuvo un origen meramente fortuito o se desarrolló fuera del ámbito de la actividad propia de la persona o entidad a quien se imputa la responsabilidad.

Sobre la base de estas premisas, este Tribunal considera la existencia de responsabilidad por parte de la Comunidad codemandada (y correlativamente, sobre la base del seguro concertado por ésta , de la aseguradora que también ha sido traída al proceso), por concurrir los requisitos para ello, de conformidad con el art. 1902 del Código Civil ; particularmente, el elemento culpabilístico, que viene de la mano de la falta de diligencia que supone la instalación, deficiente e inadecuada , de elementos decorativos en una zona de paso de la urbanización, con la consiguiente creación de una situación potencial de riesgo de producción de daños, y la falta de previsión de ésta.

El contenido de la obligación de indemnizar debe alcanzar tanto a los gastos que se han justificado, como al resarcimiento por las secuelas permanentes y por incapacidad temporal sufridas por el menor (ninguno de estos conceptos ha sido discutido, en modo alguno, por ninguna de las codemandadas , que tampoco han puesto en tela de juicio, ni en la primera instancia ni tampoco, aún cuando ya no pudieran hacerlo, ante este Tribunal, los concretos importes que se solicitan por cada uno de esos apartados), todo lo cual asciende a 22.196,47 ?.

SEGUNDO.-

Este Tribunal viene reiterando , en numerosas resoluciones, que, en lo que atañe a los intereses del art. 20 LCS solicitados, la normativa reguladora de este instituto puede esquematizarse del siguiente modo :

A) El art. 20 LCS . establece una obligación accesoria de carácter punitivo o sancionador que fortalece el crédito del tercero perjudicado exclusivamente frente al asegurador del causante del daño que incurra en mora, estando vedada la posibilidad de extender su acción a éste (regla 1.ª).

B) Esta cláusula penal de origen legal consiste en la imposición de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en un 50 por 100, estableciéndose que estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial" (art. 20, regla 4.ª LCS .).

C) Según Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , de 1 de marzo del 2007, durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esa fecha, el interés se devengará de la misma forma , siempre que no supere el 20 %, con un tipo mínimo del 20 %, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. Este criterio supone establecer dos periodos con dos tipos de interés perfectamente diferenciados, de modo que los intereses se computarán por días desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50 %) , lo único que establece el párrafo segundo, cuando la aseguradora se demora más de dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, como superior sanción, pero sin alterar la regla de cálculo diario.

D) El asegurador incurre en mora cuando deje transcurrir tres meses desde la producción del siniestro -siempre que haya tenido conocimiento del mismo tempestivamente- sin cumplir su prestación resarcitoria (art. 20, regla 3.ª LCS .) mediante pago o consignación judicial efectuada dentro del expresado plazo.

E) Su aplicación por el órgano jurisdiccional tiene lugar ex officio, sin necesidad de especial y concreta petición (regla 4.ª).

F) No obstante la dicción literal del precepto, su aplicación no reviste carácter automático con la sola constatación del transcurso de los tres meses a que se refiere el precepto (art. 20, regla 4 .ª LCS.) -en el caso de haber transcurrido dos años desde la fecha del siniestro , "el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100" (art. 20, regla 4.ª , párrafo segundo , LCS .)-, sino que la conducta del perjudicado acreedor es asaz relevante, pues basta para excluir la imposición del recargo que el asegurador acredite "que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa" (art. 20 , regla 6.ª, párrafo tercero ).

G) Se requiere la prueba de que el asegurador ha incurrido en retraso o incumplimiento culpable o malicioso, previéndose que " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización... esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable" (art. 20, regla 8.ª LCS .). En este sentido importa destacar que, si bien se precisa acreditar que la obligación del asegurador está determinada, vencida y es exigible, no es necesario el requisito de la liquidez (art. 20, regla 5.ª LCS .) , ya que si bien sería exigible si de intereses en sentido estricto se tratara, no lo es cuando, como acaece en el caso presente , se trata de una cláusula penal que reviste forma de intereses, no identificable con la sustancia de estos; el asegurador ha de prestar la debida diligencia en cumplir la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario, que concurre, como dice la sentencia de 4 de junio de 1974 "desde el momento en que se produce el daño", sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a estos efectos, que sobre la base del principio "in illiquidis non fit mora" viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro.

En definitiva, con tales intereses de lo que se trata es de imponer una sanción a los aseguradores que se demoran en el cumplimiento de sus obligaciones , con la excepción, como se ha dicho, de que la falta de consignación no les sea imputable a ellos o concurra causa justificativa de esa demora.

TERCERO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1 , habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional , el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Agustina, que interviene en nombre y representación de su hijo, Alfredo contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, de fecha 26 de febrero del 2008, en los autos de juicio ordinario n.º 150 / 2007, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda interpuesta por aquélla contra AEGON UNIÓN ASEGURADORA (ABSORBIDA POR REALE SEGUROS) y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , las condena solidariamente a pagarle la cantidad de 22.196,47 ?, que producirá, respecto de la aseguradora codemandada, el interés previsto en el art. 20 LCS, en la forma y manera establecida en el segundo fundamento de esta resolución, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.