Sentencia Civil Nº 188/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 761/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 761/2008 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 804/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 188/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 804/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de Dª. Zaira , representada por la Procuradora Dª. Dolors Javier González y dirigida por el Letrado D. Antonio Augusto Rodríguez Sánchez contra D. Amador representado por la Procuradora Sra. Buitrago Hijano; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sr.a. DOLORS JAVIER GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dña. Zaira , contra D. Amador , representada por la Procuradora Dña. SYLVIA MINTEGUIAGA PÉREZ, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: a) La guarda y custodia de los menores de edad, SANDRA, JOSHUA y CRISTIAN, se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.

Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial, y de comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten a los menores, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación. Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a los menores (cambio de colegio, elección de pediatra, celebración de actos religiosos...) han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial. b) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los niños comunicarán con su padre, durante el período escolar; los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán la víspera del reinicio de las clases, a las 20.00 horas, en el domicilio materno. Y en cuanto al período vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: los años impares los niños estarán con el padre y los pares, con la madre. 2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes períodos: Primer período: Desde las 10,00 horas del día 1 de julio hasta las 10,00 horas del día 16 de julio y desde las 10,00 horas del día 1 de agosto hasta las 10,00 horas del día 16 de agosto. Segundo período: Desde las 10,00 horas del día 16 de julio hasta las 10,00 horas del día 1 de agosto y desde las 10,00 horas del día 16 de agosto hasta las 10,00 horas del día 1 de septiembre. Observándose durante los períodos vacaciones de junio y de septiembre el régimen ordinario de visitas. 3) Vacaciones de Navidad: también se dividen en dos períodos: Primer período: Desde la salida de la clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre. Segundo período: Desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 horas de la víspera del reinicio de las clases; si bien el día de Zaira los niños comerán con el progenitor a quien no le corresponda tenerles ese día en su compañía, para que puedan disfrutar de los regalos en ambas casas. En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros períodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar. Durante el período vacacional queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no hayan pasado el último período vacacional. A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tengan en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas. En todo caso, el padre deberá recoger a los niños y reintegrarlos al domicilio materno, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores. Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible. Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren. SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL RÉGIMEN DE VISITAS SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES. c) El padre abonará la cantidad de 1.400 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (600 para SANDRA y 400 Euros para cada uno de sus hermanos pequeños). Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. d) Los gastos extraordinarios de los niños serán abonados por ambos progenitores, en la proporción de un 80% el padre y un 20% la madre; entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta de nuevo a los progenitores a fin de que realicen un esfuerzo, intentando, como adultos, acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a sus hijos, a fin de procurar el bienestar de los mismos. e) Hasta que la Sra. Zaira trabaje y, en todo caso, hasta el límite de tres años a contar desde la presente resolución (el último pago sería, en su caso, el mes de abril de 2011) el Sr. Amador le abonará mensualmente la cantidad de 360 Euros, en concepto de pensión compensatoria. Todo ello sin hacer imposición en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de Febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional, ha sido apelada por el demandado D. Amador .

En la formulación de su recurso de apelación postula la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, hasta un importe de 333,33 para cada uno de ellos, en aras de una adecuada proporción entre las necesidades alimenticias de los tres menores y la capacidad económica del alimentante. Además solicita dejar sin efecto la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la demandada.

SEGUNDO.- En convenio extrajudicial del cese de la convivencia conyugal, suscrito por los consortes con la finalidad de acudir al proceso consensuado del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien no fue ratificado ante la autoridad judicial, se dispuso la constitución de una pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio, sujetos a la guarda y custodia de la madre, del orden de 666,66 euros mensuales para cada uno de ellos.

En la demanda rectora del proceso contencioso de divorcio la parte accionante Dª. Zaira , tras alegar las estipulaciones del convenio extrajudicial, y explicitar la negativa del esposo a cumplimentarlas , postula sin fundamento alguno la constitución de una pensión de alimentos de dos mil euros mensuales para los tres hijos del matrimonio, sin mencionar detalladamente las necesidades alimenticias de los descendientes ni la capacidad económica del obligado, y en consecuencia sin justificar el aumento de la pensión de alimentos pactada en el convenio extrajudicial de 22 de marzo de 2007, es decir dos meses antes de la presentación de la demanda de divorcio.

La juzgadora "a quo" sin determinar el alcance de las necesidades alimenticias de los hijos, incluidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , ha considerado, vista la capacidad económica del progenitor, que tiene ingresos del orden de tres mil euros mensuales, y la obligada contribución de la madre a la satisfacción de las necesidades de sus hijos, ante su edad, capacitación para el trabajo y ausencia de situación invalidante, que era procedente disminuir la cuantía de la pensión de alimentos del convenio extrajudicial, hasta la cifra de mil cuatrocientos euros mensuales, de los que seiscientos euros mensuales corresponderían a la hija Sandra, ante sus mayores gastos, y cuatrocientos euros mensuales para Joshua y Cristian.

Además, y en base a la actual situación de desempleo de la demandante, ha establecido que, ambos progenitores satisfagan los gastos extraordinarios de sus hijos, no ya en un 50% como se había determinado en el convenio extrajudicial, sino con una proporción del ochenta por ciento al padre y del veinte por ciento la madre.

La demandante se ha aquietado a tales pronunciamientos, al no haber formalizado recurso de apelación ni haber impugnado la sentencia de divorcio, mientras que el demandado solicita en su recurso de apelación la reducción de la pensión alimenticia de cada uno de los hijos, hasta la suma de 333,33 euros, ascendiendo todas ellas a 999,99 euros mensuales, ante las posibilidades económicas del mismo.

La pensión de alimentos de cada uno de los hijos ha de ser reducida hasta un montante de cuatrocientos euros mensuales, es decir mil doscientos euros mensuales para todos ellos, sin efectuar una distinta determinación cuantitativa de los alimentos de Sangra, respecto a Joshua y Cristian, que injustificadamente y sin fundamentación suficiente ha establecido la sentencia apelada, tras aducir la existencia de mayores gastos alimenticios de Sandra, sin detallar el importe de los mismos y los conceptos o partidas que los integran.

La suma que ahora establecemos en concepto de pensión de alimentos, está más atemperada a las necesidades de los hijos, incluidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia , que han venido desvelándose tras la práctica de los instrumentos probatorios, y a la capacidad económica del progenitor no custodio, que si bien obtiene ingresos de tres mil euros mensuales, ha de atender los gastos derivados de la hipoteca del inmueble que habita, en cuantía de 1295,09 euros mensuales, según la escritura pública constitutiva de la garantía hipotecaria.

Además ha de satisfacer los alimentos de sus hijos y sus propias necesidades vitales, y ha de contribuir también a los gastos extraordinarios de aquéllos, en el porcentaje indicado en la sentencia, no objeto de específica impugnación en el recurso de apelación interpuesto.

En su consecuencia procede estimar en parte la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, reduciendo la cuantía de la prestación alimenticia de los hijos del matrimonio, si bien no en la suma postulada por el recurrente.

TERCERO.- La constitución de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , ha de ser un pronunciamiento objeto de revocación, atendiendo la pretensión impugnatoria del recurrente, al haberse producido una renuncia expresa de tal prestación en el Convenio extrajudicial suscrito por los cónyuges en fecha 22 de marzo de 2007 , es decir dos meses antes de la presentación de la demanda de divorcio en la que se solicitaba pensión de tal naturaleza.

El convenio extrajudicial suscrito por las partes para regular los efectos derivados del cese de la convivencia conyugal, no constituye ni tiene la naturaleza del contemplado en el artículo 90 del Código Civil y 77 del Código de Familia de Cataluña, ante la falta de aprobación judicial, conditio iuris de su eficacia, si bien no es menos cierto que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia, que aún no encontrarse inmerso en el proceso consensuado de separación, ni divorcio o nulidad del matrimonio del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene plena eficacia entre las partes en materia dispositiva para las mismas, en base al principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , y siempre que concurran los elementos esenciales de consentimiento, objeto y causa del artículo 1261 del Código Civil . En este sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial, de las que son fiel exponente las SS. del T.S. de 22 de abril de 1997, 21 de diciembre de 1998, 15 de febrero de 2002 , entre otras muchas.

En la cláusula o estipulación séptima del convenio extrajudicial de 22 de marzo de 2007 , se dispuso que ante la circunstancia de disponer los cónyuges de ingresos propios, y dado que el cese de la convivencia no iba a afectar las capacidades económicas individuales, no se reclamaría cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico o compensación indemnizatoria derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

Al tratarse la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y 84 del Código de Familia de Cataluña, de un derecho disponible por las partes y susceptible de ser en consecuencia objeto de renuncia, entendemos que la indicada prestación económica fue objeto de expresa renuncia en el convenio extrajudicial, al tiempo de cese de la convivencia marital, que es el momento en el que ha de concurrir la situación del desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión compensatoria.

Se trata de renuncia expresa, clara y concluyente, reveladora de la voluntad de dejación del derecho de constitución de la pensión compensatoria, que es factible que se produzca no tan sólo en el seno de los convenios del procedimiento de mutuo acuerdo, a los que se refiere el artículo 90 del Código Civil y 77 del Código de Familia de Cataluña, sino también en el ámbito de los convenios extrajudiciales del cese de la convivencia, al tratarse, tal como ya hemos indicado, de negocio de derecho de familia, con plena eficacia jurídica, si concurren sus elementos esenciales, para contener estipulaciones de renuncia a la pensión por desequilibrio económico y a la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña . En este sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en diversas resoluciones, con fundamentación jurídica idéntica a la de la presente sentencia.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Silvia Montegulaga Pérez, en nombre y representación de D. Amador , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 10 de Abril de 2008 , en proceso contencioso de divorcio, número 804/2007, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de reducir la pensión de alimentos de cada uno de los hijos del matrimonio Sandra, Joshua y Cristian, hasta la suma de cuatrocientos euros mensuales por descendiente, pagaderos y actualizables en la forma determinada en la sentencia de primera instancia.

También revocamos el pronunciamiento de constitución de pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la demandante Dª. Zaira , dejándolo sin efecto desde la fecha de la sentencia apelada.

En lo demás confirmamos la sentencia del primer orden jurisdiccional, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.