Sentencia Civil Nº 188/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 372/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 372/2008

Procediment ordinari núm. 135/2006

Jutjat Primera Instància 1 Vielha

SENTÈNCIA núm. 188/2009

PRESIDENT:

Sr. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRATS:

Sr. ALBERT MONTELL GARCIA

Sra. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, vint-i-u de maig de dos mil nou

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de

procediment ordinari número 135/2006, del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Vielha, en virtut del recurs interposat per les demandades, CONSTRUCCIONES

FILLOY, S.A. I ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representades per la procuradora PAULINA ROURE VALLES i assistides pel

lletrat JORDI ALBAREDA CAÑADELL contra sentència de data vint-i-vuit de desembre de dos mil set dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm.

372/2008. La part demandant, Casimiro , representat per la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA i assistit pel lletrat ELADI

JAUNOT LLOPE, impugna l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT GUILANYA I FOIX.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint-i-vuit de desembre de dos mil set, és la següent: "FALLO. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña. Maía José Fernández-Vallmayor Carrasco, en nombre y representación de D. Casimiro , contra "Construcciones Filloy, S.A." y Allianz, Compñía de seguros y reaseguros, S.A.", y, en consencuencia, CONDENO conjunta y solidariamente a las codemandadas:

A) A llevar a cabo, de conformidad con la pericial de Sr. Florentino acompañada por la parte demandante como documento número 8 de la demada, la ejecución de las obras para la reparación de los daños y desperfectos causados por la constructora demandada en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Vielha, propiedad de D. Casimiro , presupuestados en la suma 17.958,60 euros, y consistentes en:

1. El levantamiento del pavimento de la cocina ubicada en la planta baja del edificio, con el oportuno nivelaje del subsuelo y colocación del nuevo pavimento con azulejos.

2. La retirada del revestimiento de madera de la estructura a fin de observar su estado y dictaminar si es preciso realizar alguna que otra reparación para garantizar la estabilidad del edificio en el caso de que dicha estructura haya sido dañada en alguno de los puntos ocultos por el revestimiento.

3. Retirada de azulejos de las paredes de los baños y de la cocina.

4. Reparación de fisuras y grietas en aquellas zonas afectadas y relacionadas en el informe pericial Don. Florentino , inclusive la colocación de grapas si es necesario previo estudio técnico.

5. Reponer el revestimiento de azulejos de cerámica en las paredes de los baños y de la cocina.

6. Repaso y reparación de la sujeción de los elementos que componen la escalera interior de la vivienda.

7. Pintura de paredex y techos.

8. Repaso de la cubierta, previo estudio técnico que tendrá que realizarse de conformidad al estudio estructural llevado a cabo por Don. Florentino .

9. Repaso de la junta de la cubierta del edificio en el que se ejecutaron las obras en la parte que linda con la pared medianera derecha del edificio afectado, garantizando una total impermeabilización.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, les demanades, CONSTRUCCIONES FILLOY, S.A. i ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. van interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 19 de maig de 2009 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. Tres són els motius de recurs que fa valer la part apel·lant demandada i que són a saber: en primer lloc, es denuncia una incorrecta aplicació de l' article 1.903 del Codi civil i especial pel que fa a la presumpció iuris tantum que empra de forma incorrecta la sentència de primera instància atès que aquella no té en compte que tal presumpció nomes és aplicable un cop determinada la relació de dependència i per tal d'examinar la diligència amb que s'hagi comportat els intervinents: en segon lloc, es denúncia infracció de l' article 219 de la LEC que prohibeix la reserva de liquidació a les sentències, sent que l'actual article 705 de la LEC no preveu un procediment com hi havia a l'antiga LEC que permeti fer-ho. Així succeeix en els punts 2, 4 i 8 de la part dispositiva de la sentència; per últim, es denuncia així mateix l'abast dels danys especialment en les punts antecedentment assenyalats i s'entén que és més correcta la valoració que fa el perit Sr Rosendo que la Don Florentino entre d'altres raons per la immediatesa amb que es va fer. En definitiva es demana la desestimació de la demanda o subsidiàriament la condemna al pagament de 7.254 ? que és la quantitat amb que valora el Sr Jose María els danys produïts.

La part demandada s'oposa la recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència de primera instància.

SEGON. Escau examinar en primer lloc quin és el contingut de l' article 1.903 del Codi civil i relacionar-lo amb la prova practicada. Sobre el particular, té declarat amb reiteració el Tribunal Suprem, per exemple a la seva sentència de 15 de setembre de 1997, que l' art. 1.903 del C.c . estableix un supòsit de responsabilitat per fet il·lícit aliè que es fonamenta en la presumpció que el demandat ha incidit en culpa " in eligendo" , " in vigilando" o " in omitendo" , exigint per a que pugui ser apreciada que existeixi una relació jeràrquica o de dependència més o menys intensa entre el causant del dany i aquell a qui s'exigeix la responsabilitat. Quan es tracta d'un supòsit en el qual intervenen diversos subjectes en virtut de sengles vincles contractuals, sense que entre ells s'estableixin relacions de subordinació, no pot ser aplicat l' art. 1.903 del C.c . atès que qui encomana una obra a una empresa autònoma en la seva organització i mitjans, que assumeix els riscos inherents a la seva activitat, no respon pels danys que hagin causat els empleats de l'empresa contractada llevat, és clar, que el comitent s'hagi reservat participar ell mateix en la pròpia activitat desenvolupada per l'empresa que ha contractat, o hagi conservat facultats de vigilància i control. Per tant, per a poder apreciar l'existència de responsabilitat per la via de l' art. 1.903 del C.c . cal que entre l'autor material del dany i el propietari de l'obra o promotor, existeixi una situació de jerarquia o subordinació, al tenir facultats de direcció o organització, única via per la qual es pot atribuir a una persona la responsabilitat.

De la prova practicada es dedueix que sí que va existir aquesta relació de dependència atès que el propi demandat ja reconeix que no té capacitat per a realitzar obres d'excavació, que ha de contractar a una tercera empresa (en aquest cas Excavaciones Barba SL) i que suposa que sí que era Construcciones Filloy qui dirigia l'obra, manifestacions aquestes completament coincidents amb les de la Sra. Barba, legal representant de l'empresa que va efectuar l'excavació i que clarament diu que la empresa Barba seguia instruccions de la empresa Filloy; que els treballs els anaven marcant els personal de l'empresa demandada i sota la dependència o jerarquia d'aquella, cosa per altra banda normal atès que no seria lògic pensar que sigui l'empresa excavadora qui pel seu propi compte i risc decideixi excavar en un lloc o altre, sinó que es limita a fer-ho on li diuen. Així mateix nomes cal veure els albarans de la feina feta pels empleats de Barba que eren signats per empleats de Fillol ( Fulgencio per exemple). En definitiva cap vulneració de la doctrina i jurisprudència que interpreta l' article 1.903 del Cc s'ha produït, raó per la que escau desestimar aquest primer motiu de recurs.

TERCER. Pel que fa al segon dels motius de recurs i relatiu a la presumpta infracció de l' article 219 de la LEC i pel que fa a la impossibilitat de condemnes pendents de liquidació no escau tampoc admetre aquest motiu de recurs atès que és clar que des d'un inici es demana una condemna a fer i no a indemnitzar, sense que la part dispositiva de la sentència, pugui considerar-se com una condemna il·líquida sinó com una condemna a fer condicionada en part pel resultat del que s'ha de fer i que no es possible fixar per avançat atès el dictamen del perit i el possible caràcter ocult d'algun dels danys. La forma en que s'ha d'executar està perfectament determinada en el dictamen pericial Don Florentino , i també consta perfectament explicada la raó per les pètites de la demanda estan correctament realitzades. Per tant no sent aplicable al cas d'autos l' article 219 de la LEC i sí l'article 705 i ss i atesa la expressa remissió que es fa a la pericial Don Florentino , no escau admetre aquest motiu de recurs.

QUART. Per últim i pel que fa al denunciat error en la valoració de la prova i especialment en la prova pericial i pel que fa a l'abast dels danys, recordarem la més que consolidada doctrina d'aquesta Sala al voltant d'aquest motiu de recurs i així hem dit manta vegades sobre valoració de la prova pericial, recollida entre altres en la sentència del Tribunal Suprem de 19 de juliol de 2004 que, seguin el criteri de la sentència de 8 d'octubre de 2003 i amb cita de moltes altres resolucions en el mateix sentit, diu que la prova pericial és de lliure apreciació pel Jutge, no vinculant al Jutge o Tribunal d'instància l'informe del perit, de forma que tal prova no està sotmesa al control cassacional, excepte quan s'apreciï que resulta il·lògica u omet dades i conceptes que figuren a l'informe, i tan sols podrà revisar-se tal valoració quan l'òrgan d'instància tergiversi les conclusions de forma ostensible o falsegi arbitràriament els seus dictats o n'extregui conclusions absurdes o il· lògiques. El procés deductiu del jutjador «a quo» no pot topar de manera evident i manifesta amb el raonament humà, les seves apreciacions han de guardar coherència entre si, no pot vulnerar-se la sana critica, establint-se conceptes fàctics diferents dels que realment s'han volgut portar a les actuacions o provocant alteracions que impliquin canvis en la causa petendi, no existint normes legals sobre la sana crítica (Sentències, entre altres de 10 de juny de 1.992 o 10 de novembre de 1.994. En efecte, la valoració del dictamen pericial és de lliure apreciació dels Tribunals en el sentit de que no vincula al mateix, sobre tot quan existeixen situacions contradictòries derivades de dictàmens de tal classe, com és el cas d'autos. El resultat de la pericial, depèn en no pocs cops, del grau d'instrucció del perit, de la fermesa dels seus principis o en fi de les normes científiques aplicades. El Tribunal Suprem ha declarat en tot cas, que en el supòsit de que existeixen dictàmens contradictoris el Jutge és sobirà per optar per un o l'altre, el que estimi més convincent u objectiu, és a dir, ofereixi una major aproximació a la realitat dels fets (SSTS 9 de febrer de 1987 , 19 de febrer de 1987 i 6 de març de 1989 ).En el cas d'autos, examinant la prova pericial amb paràmetres de racionalitat, no pot negar-se valor probatori a la prova pericial de la part actora ni tampoc al de la part demandada, per bé que, la Sala, no pot considerar que l'opció del jutge a quo de partir de les valoracions fetes per la pericial de la part actora, estigui fora de la racionalitat o condueix a conclusions absurdes, més quan es troba perfectament motivada aquella opció i ja es diu que el perit de la part actora a més de tenir una titulació més adient per l'informe a evacuar, ho fa de manera més explicita i convincent que el perit de la demandada, per tant hem de respectar aquella valoració i desestimar aquest motiu de recurs i amb ell l'apel·lació.

CINQUÈ.- Atès el que disposa l' article 394 de la LEC les costes s'han d'imposar a la part apel·lant.

Fallo

DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat pel procurador Roure contra la sentència de data 28 de desembre de 2007 que CONFIRMEM en tots els seus extrems i amb expressa imposició a la part apel·lant de les costes causades en la present instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.