Sentencia Civil 188/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 82/2009 de 14 de mayo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00188/2009

SENTENCIA NÚMERO 188/09

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a catorce de mayo de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 215/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala nº 82/09; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-apelado Don Avelino representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección de la Letrada Doña Carmen Ojeda Ensell y como demandada- apelada-impugnante Doña Melisa representada por la Procuradora Doña Elena Gómez de Liaño y bajo la dirección de la Letrada Doña Francisca Talegón Alonso y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, habiendo versado sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

1º.- El día 28 de noviembre de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se declara la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados D. Avelino ( NUM000 ) y Dª Melisa ( NUM001 ) con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y las siguientes medidas definitivas:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro con extinción del régimen legal de la sociedad de gananciales.

2.- La patria potestad será ejercida por ambos cónyuges y se atribuye a Melisa la guarda y custodia del hijo menor Alan, pudiendo su padre visitarlo y tenerlo en su compañía en fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo y todos los martes y jueves desde la salida del colegio a las 19,30 horas en que será reintegrado al domicilio familiar, salvo que los progenitores de común acuerdo establezcan otro horario y día de disfrute.

Asimismo corresponde al progenitor la estancia con su hijo durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el período concreto en años impares y en pares la madre.

Librándose oficio al Centro de Salud Mental, equipo 3, a los fines dispuestos.

3.- Se atribuye a Melisa con el hijo menor el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Salamanca Plaza DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 , NUM003 NUM004 habiendo de salir del mismo el progenitor no custodio que puede llevarse sus enseres de uso personal.

4.- Cada esposo abonará la mitad del crédito hipotecario que grava el domicilio familiar.

5.- El esposo abonará a la contraparte la suma de 250,00 € mensuales para alimentos del hijo menor actualizables anualmente para ajustarse al IPC que publica el INE u organismo similar, con gastos extraordinarios que genere el menor por razones de salud, educación y formación por mitad.

6.- Se establece pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 100,00 € mensuales.

7.- No se hace declaración expresa sobre las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil en cuanto a la determinación de la pensión compensatoria, infracción de lo dispuesto en los artículos 92 y 6 del Código Civil y arts. 2 y 11 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor en cuanto a la atribución de la guarda y custodia del hijo favor de la madre, para terminar suplicando se dicte resolución mediante la cual, estimando el presente recurso en su integridad, se acojan los pedimentos del suplico de nuestro escrito de demanda y contestación a la reconvención y subsidiariamente caso de no acogerse se limite temporalmente la pensión compensatoria al plazo de un año a contar desde la resolución que la fija en la forma que se expone en el motivo primero de este recurso y se amplie el derecho de visitas conferido al padre en el sentido expuesto en el motivo segundo de este recurso, decretando al efecto todo lo demás que proceda en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso e impugnando la sentencia de instancia, alegando como motivos de la impugnación: Pensión de alimentos en favor del hijo y régimen de visitas, para terminar suplicando se dicte resolución por la Audiencia Provincial de Salamanca.

Dado traslado del escrito de impugnación a la parte apelante principal, por la legal representación de la misma se presentó escrito oponiéndose a la impugnación formulada de adverso para terminar suplicando se dicte resolución mediante la cual se desestime el recurso de adverso y se estime íntegramente lo solicitado en el suplico del nuestro.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación, interesando se dicte sentencia en la que se desestimen las pretensiones del recurso y se confirme la sentencia apelada con la imposición de costas, si hubiera lugar a ello.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, y por providencia de 17/02/2009 quedó unido a los autos el documento aportado por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso de apelación; señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cuatro de mayo de dos mil nueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declaró disuelto el divorcio estableciendo una pensión compensatoria en favor de la esposa y a cargo del demandante de 100 € mensuales, fijando la pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad en 250 € mensuales. Al mismo tiempo atribuye la guarda y custodia del menor a la madre entendiendo que los últimos informes, y en concreto el de 18 de octubre de 2008, permiten adoptar esta resolución puesto que la madre no presenta anomalías en su comportamiento, mantiene un nivel de actividad adecuado, trabajo, casa y cuidado del niño sin signo o síntoma de descompensación.

Debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto por Avelino toda vez que los ingresos de que dispone como trabajador autónomo de la agricultura permite sobradamente hacer frente al pago de una pensión compensatoria tan exigua como son 100 € mensuales. Llama la atención el hecho de que pretende justificar además sus ingresos en base a la declaración de la renta del año 2006, cuando muy bien ha podido aportar ya a los autos sus ingresos correspondientes al año 2007. Por otra parte, es perfectamente posible ajustar los gastos mensuales, especialmente en lo que se refiere al alojamiento.

En cuanto a los ingresos obtenidos por la ex esposa y la posible capacidad para obtener otros superiores, por el momento lo único que está acreditado es que recibe unos ingresos mensuales de unos 300 €. En cualquier caso el incremento en esta retribución con un cierto carácter de permanencia podrá dar lugar a la modificación de esta medida, debiendo obrar Doña Melisa con la suficiente lealtad como para poner de manifiesto la consolidación en su puesto de trabajo y la obtención de la correspondiente retribución.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución de la guarda y custodia al hijo común en favor de la madre, vistos los preceptos citados, no se aprecia error alguno ya que, si bien la situación por la que atravesó la esposa es difícil, el último informe, obrante al folio 211 de las actuaciones, es sumamente claro y preciso. En septiembre de 2008 la madre permanecía estable en su cuadro no presentando sintomatología positiva ni trastornos conductuales, con recuperación total de su funcionamiento premórbido. Había acudido con regularidad a las citas programadas. No obstante, en interés del menor, siguiendo los criterios establecidos en la invocada Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 esta Audiencia Provincial entiende que debe completarse el fallo de la sentencia de instancia en el sentido de oficiar al Equipo de Salud Mental número tres de Salamanca para que cada tres meses remita al Juzgado de Instancia informe detallado sobre la situación de Doña Melisa hasta que se acredite que no son necesarios los controles sobre la misma y debiendo el mismo equipo informar al Juzgado puntualmente de cualquier situación que haga prever una evolución negativa de la paciente o el abandono del tratamiento o de las visitas que le sean programadas.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por Doña Melisa , debe ser desestimada desde el momento en que la sentencia concede al hijo una pensión de 250 € mensuales, siendo ésta la cantidad solicitada expresamente por la impugnante al contestar a la demanda y según consta al folio 49 de las actuaciones.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la materia objeto de controversia, los concretos motivos del recurso utilizados y la difícil situación por la que atraviesa la familia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo en nombre y representación de Don Avelino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Salamanca, con fecha 28 de noviembre de 2008, así como la impugnación interpuesta por la Procuradora Doña Elena Gómez de Liaño en nombre y representación de Doña Melisa , confirmando íntegramente la sentencia de instancia, añadiendo al fallo la necesidad de que por el Servicio de Salud Mental número tres de Salamanca se informe cada tres meses al Juzgado de Instancia detalladamente sobre la situación de Doña Melisa , hasta que se acredite que no son necesarios los controles sobre la misma y debiendo el mismo equipo informar al Juzgado puntualmente de cualquier situación que haga prever una evolución negativa de la paciente o el abandono del tratamiento o de las visitas que le sean programadas. Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de los recursos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-