Sentencia Civil Nº 188/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 633/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/003597

A.p.ord L2 / 633/2009

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 198/2008 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Alfredo

Procurador / Prokuradorea: D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: D. DAVID IZQUIERDO DE LA GUERRA

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM001 ESC NUM000 VITORIA-GASTEIZ

Procurador / Prokuradorea: Dª ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado / Abokatua: D. ÁNGEL PEDRO PABLOS SUSAETA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de abril de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 188/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 633/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 7, derivado de los Autos de

Procedimiento Ordinario nº 198/08, ha sido promovido por D. Alfredo , representada por el Procurador de los Tribunales

D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, asistido del letrado D. DAVID IZQUIERDO DE LA GUERRA, frente a la sentencia dictada el 1

de junio de 2009. Es parte apelada la COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM001 ESC NUM000 VITORIA-GASTEIZ,

representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR LANDA IRIZAR, asistida del letrado D. ÁNGEL PEDRO PABLOS

SUSAETA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM001 ESCALERA NUM000 contra D. Alfredo debo condenar y CONDENO a D. Alfredo a:

1. INMEDIATA CESACIÓN de las actividades molestas producidas en la vivienda 4º centro de la DIRECCION000 nº NUM001 escalera NUM000 .

2. PRIVACION DEL USO de la vivienda citada durante el plazo de tres meses según lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, debiendo la vivienda quedar vacía durante este plazo.

3. Abono de las costas generadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Alfredo , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 9 de septiembre de 2009, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM001 ESC NUM000 VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26 de octubre de 2009 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y en providencia de 3 de marzo de 2010 se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril siguiente, modificándose, por necesidades del servicio, el magistrado ponente, pasando a ser D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del recurso

El recurrente sostiene la incorrecta valoración de la prueba practicada, que considera adolece de incongruencia, contradicciones y graves omisiones, y en la falta de fundamentación fáctica y jurídica respecto de la estimación de la pretensión de cesación de la actividad molesta y privación del uso de la vivienda, que había sido acordada al considerar acreditado el juez de instancia la existencia molestias y ruidos constantes, a horas intempestivas, que determinaban la aplicación del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ). La sentencia estimó la pretensión de la comunidad de propietarios, que defiende como adecuada la valoración de la prueba practicada que contiene y las consecuencias jurídicas que extrae de los hechos probados.

SEGUNDO.- Sobre la tacha de testigos

En primer lugar se considera indebidamente apreciada por la sentencia la causa de tacha alegada, es decir, la del art. 377.1.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), puesto que en todos los casos son miembros de la Comunidad de Propietarios demandantes, de modo que tienen interés directo o indirecto en el asunto, pues forman parte de quien sostiene la demanda.

La tacha es admitida por la actora, que reconoce que llama a los testigos precisamente por su condición de vecinos del inmueble. Son, por lo tanto, integrantes de la comunidad demandante, y su testimonio tiene que ser valorado atendiendo esa circunstancia, que supone un interés, directo o indirecto, en la pretensión de la comunidad actora. En la sentencia de instancia ya se reconoce esa circunstancia, pero en aplicación del art. 379.3 y 376 LEC se consideró creíble lo manifestado por dichos vecinos, que en todos los casos ratificaron la existencia de ruidos y molestias constantes en el piso propiedad del apelante.

Como la sentencia explica que ha tenido en cuenta esa circunstancia de tacha, pero entiende que el testimonio corrobora la afirmación de la demandante, se le reprocha por el recurrente que no se tiene en cuenta ninguna consideración al dato de que todos los testigos propuestos fueran propietarios integrantes de la comunidad actora. El reproche no puede ser acogido porque la sentencia expresamente indica que esa circunstancia es tenida en cuenta, lo que no obsta para que el juez tome en consideración los testimonios y por su coincidencia, estime acreditada la existencia de las molestias que todos los vecinos relatan. La convicción alcanzada en la instancia es coherente, pues son los vecinos del inmueble los que pueden relatar si existen o no los ruidos y actividades que se reprochan, su testimonio es coincidente y no se ha desmentido por otros elementos probatorios.

También se argumenta que todos los testimonios son de referencia y que el testigo esencial, el vecino del piso octavo, no es citado. Al margen de que el piso del apelante sea el cuarto y por lo tanto lo que el testigo del piso octavo pueda indicar no sea decisivo en lo que se refiere a la existencia de ruidos o molestias, lo cierto es que tal circunstancia es irrelevante para determinar si la apreciación de la causa de tacha se produjo o no, porque se refiere a la valoración de la prueba, no a ignorar las disposiciones del art. 379.3 sobre la apreciación de la tacha.

TERCERO.- Sobre el incumplimiento de requisitos formales

A continuación considera el apelante incumplidos los requisitos que señala el art. 7.2 LPH , pues entiende que no se le ha hecho requerimiento intimando a cesar en la actividad molesta por el único legitimado para verificarlo según dicho precepto, el presidente de la comunidad de propietarios. Efectivamente dicho precepto indica que "el presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes".

La sentencia impugnada considera que el espíritu de la norma se cumplió puesto que el requerimiento se hace por el administrador de la comunidad, siguiendo las instrucciones de su presidente, tesis de la que discrepa el apelante, al afirmar que dada la claridad de la norma sólo el presidente podía efectuar tal requerimiento. Si se atiende a los documentos presentados por la actora, no impugnados, se constata con el nº 1 que el 5 de marzo de 2007 la junta acuerda que el administrador de fincas hable con el propietario hoy apelante, acuerdo que sería innecesario si la convivencia y uso de inmueble estuvieran dentro de patrones de normalidad. El doc. nº 2 de la demanda es la convocatoria a junta el 2 de julio de 2007, en el que consta como punto 1º del orden del día "Decisión respecto a las medidas a adoptar por las molestias ocasionadas por los inquilinos del piso NUM002 NUM003 ". El doc. nº 3 es el acta de la reunión, en la que se acuerda presentar una denuncia en el Juzgado de Guardia por las molestias que se padecen. Finalmente el doc. nº 4 es una carta certificada con acuse de recibo en la que se reclama "una inmediata solución del problema", relatándose las continuas quejas de los vecinos por las molestias y ruidos. El doc. nº 5 es una nueva convocatoria de junta en la que consta como punto 2º del orden del día "explicación de la reunión mantenida con el propietarios del piso NUM002 NUM003 ". En el acta de la reunión presentada como doc. nº 6 consta que la junta acuerda interponer demanda judicial. Finalmente Dª Josefa , relata en la vista los distintos requerimientos efectuados.

Parece por ello razonable el criterio de la sentencia apelada, que entiende satisfecha la finalidad legal con los acontecimientos expresados. En efecto, a pesar de lo que sostiene el apelante, los requerimientos se hacen por acuerdo expreso de la junta de propietarios. Si la junta acuerda realizar el requerimiento, y en lugar de hacerse a través del presidente, se usa a los administradores de la finca, no se incumple la exigencia legal, porque se cumple su finalidad, que es asegurar la recepción y consiguiente conocimiento de la intimación. La actuación de la junta se realiza, en juicio o fuera de él, por medio de su presidente, como indica el art. 13.3 LPH. No obstante la carta remitida el 25 de enero de 2008 por el administrador de fincas, que la apelante reconoce haber recibido, le intima al cese en la actividad molesta. Luego la presidenta de la comunidad ratifica que se hizo a su instancia, de modo que el requerimiento tiene validez aunque no figure de modo expreso aquélla.

El requerimiento es desatendido y entonces se adopta el acuerdo, en junta de 18 de febrero siguiente, de presentar demanda frente al hoy apelante. No se ha incumplido, por ello, la exigencia legal como se apuntaba en la resolución recurrida.

Se sostiene también por el recurrente que se incumple la exigencia del párrafo 4º del art. 7.2 LPH , que ordena acompañar a la demanda "la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios", considerando que este último no consta en la demanda. No se comparte su afirmación porque, por el contrario, el acta de la junta de 18 de febrero de 2008 se presenta como doc. nº 6 de la demanda. En el punto 2º del mismo literalmente consta "Se acuerda, por la unanimidad de los asistentes, el interponer demanda judicial contra el propietario del piso NUM002 NUM003 Alfredo , por todas las molestias que ocasionan los inquilinos de su vivienda". Aunque no se trate de una certificación del acuerdo, el acta recoge el mismo, no se ha impugnado, igual que no lo fue la junta, y por lo tanto, satisfacer la exigencia legal.

Se mantiene que, sin embargo, en el orden del día no constaba que se fuera a adoptar dicho acuerdo, sino, exclusivamente, que se iba a explicar la reunión mantenida con el apelante. Así consta efectivamente en la convocatoria, no obstante lo cual es admisible que, tras las explicaciones, la junta decida adoptar la decisión de proceder judicialmente, puesto que el problema resulta ya endémico, es tratado de forma recurrente en todas las juntas y por lo tanto es verosímil que todos los propietarios, incluido el afectado, supieran de dicha posibilidad. En particular el apelante tendría que haber acudido a la junta, puesto que se iba a informar de temas que le concernían, al ser citado expresamente en el orden del día, pese a lo cual no comparece a la junta.

CUARTO.- Sobre la existencia de actividad molesta

El art. 7.2 LPH establece que el propietario de un piso no puede realizar en él o en el resto del inmueble actividades que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Imputa la comunidad al propietario del piso NUM002 centro que sus inquilinos incurren en actividades molestas por los ruidos, peleas y conflictos que ocasionan, extremo que considera acreditado la sentencia recurrida y que discute, considerando indebidamente valorada la prueba, el apelante.

Es doctrina de las audiencias ( SAP Madrid 30 abril 2008 , JUR 2008 214880; SAP Valencia 26 marzo 2009 , AC 2009 927), que para que estas actividades justifiquen el cese del uso será preciso: 1) cierta continuidad o permanencia en la realización de actos singulares; 2) que la actividad sea incómoda o molesta para los moradores de la comunidad, debiendo existir un sujeto concreto y no indeterminado; 3) que la molestia sea notoria y ostensible, y no un simple trastorno, de modo que concurra una verdadera perturbación que supere lo usual.

A pesar de lo que estima el recurrente, tales requisitos concurren. Como señala el informe de la policía local, las intervenciones en el lugar son continuas, pues se constatan hasta diez actuaciones de la misma entre septiembre de 2006 y noviembre de 2008. En todos los casos se trata de quejas por ruidos, pero en alguno incluso de agresiones físicas, que padecen los vecinos que se indican en los partes policiales, siempre identificados y concretos. Finalmente, sólo puede considerarse como notoria la molestia, pues no se trata de hechos aislados o excepcionales, sino que toda la testifical coincide, como la documental que relata la preocupación comunitaria, y los datos policiales expresados, en que el número de los inquilinos es elevado, su comportamiento ineducado y la situación del piso inadmisible, como revela la intervención policial de 25 de junio de 2006.

No es incorrecta la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida. Es incierto que no se constaten ruidos o molestias, porque las llamadas existen, y lo que ocurre es que algunos casos no persisten al llegar la policía, en otros se media entre los vecinos y en otros cesan al llegar la fuerza pública. Que no haya mediciones concretas no obvia ni que las quejas sean continuas, ni que procedan de los vecinos, ni que se produjeran de madrugada, en horario en el que el descanso especialmente comprometido. Tampoco puede acogerse que la prueba se base exclusivamente en lo que indican los testigos integrantes de la comunidad, puesto que constan numerosas actuaciones policiales que constatan las quejas, su hora y la necesidad de acudir al piso.

Finalmente se aduce que se produce una inaceptable reducción del derecho de propiedad con la resolución adoptada. Lo que consta, por el contrario, es una abusiva utilización del mismo, sin acomodarse a los límites que exige el respeto a los vecinos, al descanso ajeno y a las normas legales que prohíben la práctica de actividades molestas en un inmueble comunitario. La privación del uso por tres meses no puede considerarse más que comedida y bien modesta, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 , se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JULIÁN SÁNCHEZ ALAMILLO, en nombre y representación de D. Alfredo , frente a la sentencia de 1 de junio de 2009 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 198/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz .

2.- CONDENAR al pago de las costas a D. Alfredo .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.