Sentencia Civil Nº 188/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 938/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 938/2009-R

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 149/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 188/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diez .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 149/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. Marí Jose , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. PALOMA PAULA GARCÍA MARTÍNEZ y asistida por la Letrada Dª. Mª PAZ BOSQUE PUEYO, contra D. Pascual , representado por el Procurador de los Tribunales D. VÍCTOR DE DANIEL CARRASCO-ARAGAY y asistido por el Letrado D. OCTAVI DE DANIEL CARRASCO-ARAGAY; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Mayo de 2.009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO la demanda por la Procuradora Paloma García Martínez en nombre y representación de Marí Jose contra Pascual representado por el Procurador Victor de Daniel Carrasco Aragay y atribuyo la custodia de la hija común a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Esta y la hija se relacionaron en la forma que ambos progenitores acuerden y en caso de discrepancia, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, la primer mitad los años pares y la segunda los impares.

El padre pagará en concepto de alimentos a favor de la hija una pensión de 600 euros mensuales por meses anticipados en la cuanta designada por la madre y dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo.

También pagará la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Marzo de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio matrimonial, dictada en fecha 29 de mayo de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, ha sido objeto de apelación por la demandante Dª. Marí Jose .

En la formulación de su recurso la parte apelante postula, frente a los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La constitución de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, de manera que BLANCA, de catorce años de edad, en la actualidad, pueda ver cotidianamente a su padre, sin pernoctar en su domicilio cuando se halle en el mismo su actual esposa, y; B) La determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de BLANCA, a cargo del progenitor no custodio, en la suma de dos mil doscientos euros mensuales, en lugar de la de menor alcance cuantitativo señalada en la sentencia apelada.

Estas serán las cuestiones a dilucidar, en sede de la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer grado jurisdiccional, mas quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito del recurso de apelación formulado por la demandante.

SEGUNDO.- La sentencia de divorcio, que decretó la disolución del matrimonio celebrado entre los sujetos de la presente relación jurídico-procesal, de 9 de junio de 2005 , aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Entre las estipulaciones del Convenio se contenía la del establecimiento de una guarda y custodia alternativa de la hija común BLANCA, quedando bajo la compañía de su madre la primera anualidad, mientras que la segunda lo haría con su padre, y así sucesivamente.

Se paccionó, asimismo, un determinado régimen de visitas de la menor con cada uno de sus padres, durante los períodos que uno de ellos no tuviese bajo su guarda y custodia a la hija común, prevaleciendo el acuerdo de las partes, y en su defecto, se determinó fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo por la tarde. Además los días laborables que desee el progenitor no custodio, siempre que sus actividades de trabajo no lo impidiesen, y que no afecte a las de carácter escolar de la menor. Finalmente se estableció un régimen de estancia y compañía de cada progenitor con su hija, durante los períodos vacacionales.

En virtud de la sentencia definitiva recaída en sede del proceso de modificación de medidas del divorcio del matrimonio celebrado entre las partes, se ha alterado la constitución de la guarda y custodia alternativa de la hija, por parte de ambos progenitores, en la forma paccionada en el convenio regulador, para concederla, en forma exclusiva en favor de la madre, mas con ejercicio compartido de las funciones derivadas de la patria potestad. La decisión jurisdiccional adoptada, en interés de la menor, tuvo su fundamento en el incumplimiento del sistema de guarda y custodia alternativo propuesto por los cónyuges en el divorcio matrimonial. El demandado no se ha alzado contra tal pronunciamiento de la sentencia, al no formular recurso de apelación ni impugnar tal resolución, lo que deviene en que ha acatado tal decisión jurisdiccional, como también el Ministerio Fiscal.

Era necesario, en consecuencia a la atribución de la guarda y custodia de BLANCA en favor de su madre, determinar un régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones paterno-filiales al no servir ya el establecido en el convenio regulador para el sistema de guarda y custodia alternativo.

Ha de tenerse en cuenta, prima facie, que BLANCA, está a punto de cumplir los quince años de edad, en concreto lo hará el 16 de junio de 2010, por lo que ha de considerarse la voluntad de la misma, expresada en el contenido de la exploración judicial practicada en las actuaciones, al tratarse de menor con un adecuado desarrollo de su personalidad y con pleno ejercicio de sus facultades volitivas y cognoscitivas.

La menor expresó, ante el órgano judicial, de manera libre y espontánea, que vivía con su madre desde hacía un año, si bien veía a su padre todos los días, dado que le llama por teléfono y si no está ocupado la acompaña al centro de dislexia, y si no es factible acude al domicilio paterno hasta que su madre la llama por teléfono. Desde el cese de la convivencia de sus progenitores estuvo un tiempo en compañía de su padre, al residir su madre temporalmente en Madrid. Explicitó que su madre convive con tercera persona, lo mismo que su padre que ha contraído nuevo matrimonio. No suele pasar los fines de semana con su padre, aunque lo ve los sábados. En casa de su padre comparte habitación con su hermana, al no existir habitación libre.

La Juzgadora "a quo", teniendo en cuenta el contenido de la exploración causada ante su presencia, y el resto del material probatorio practicado en las actuaciones, ha considerado improcedente el régimen de comunicación paterno-filial postulado por la madre en la demanda rectora del proceso, al impedir la pernocta en el domicilio paterno, lo que no estaba justificado. Acertadamente ha declarado el órgano judicial, que, prima facie, ha de estarse al acuerdo de las partes sobre el desarrollo del régimen de estancias y visitas de la menor con su padre, y en su defecto ha propuesto un régimen tipo de fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales.

Entendemos aquilatado tal régimen de visitas a los intereses de la menor, si bien también consideramos que, en atención a la edad de BLANCA, ya próxima a los 15 años, pueda ver a su padre durante los días laborables, cuando lo considere pertinente, tal como venía haciéndolo antes del dictado de la sentencia del proceso del proceso de modificación de medidas, poniendo en conocimiento de su madre tal circunstancia, siquiera en forma verbal, al objeto de que la misma pueda conocer la localización de su hija.

En base a las consideraciones dichas, debemos de confirmar el régimen de visitas indicado en la sentencia apelada, con el aditamiento ya expresado, siendo plenamente improcedentes las restricciones contenidas en el régimen de visitas propuesto por la demandante, cuya pretensión impugnatoria, deducida en su recurso de apelación, ha de ser íntegramente desatendida en cuanto a la modificación del régimen de visitas de la sentencia de la primera instancia.

TERCERO.- La cuantificación de la pensión de alimentos de BLANCA, a cargo del progenitor no custodio, constituye el segundo motivo de recurso de apelación, postulándose el incremento de los seiscientos euros mensuales establecidos en la sentencia apelada hasta un montante del orden de dos mil doscientos euros mensuales, actualizables anualmente en consideración a las variaciones del índice de precios al consumo.

La pretensión impugnatoria de la recurrente no se encuentra justificada en las actualizaciones, por cuanto la pensión de alimentos de la hija del matrimonio se encuentra atemperada a los parámetros de los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

En primer lugar es de observar que, la recurrente confunde las necesidades de la menor, encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , al comprender su pretensión materia extraña a tal concepto alimenticio, cuales son las relativas a los dispendios de gafas y de psicólogo, que se encuadrarían dentro de los gastos de carácter extraordinario, a cuya contribución han de atender ambos progenitores, por mitad, tal como se determina en la sentencia apelada.

Además otros dispendios tenidos en cuenta por la recurrente, con la finalidad de incrementar la pensión de alimentos, son propios del concepto de actividades extraescolares, que precisarán del acuerdo mutuo de los padres, ejercientes en forma conjunta de las funciones de la patria potestad. Es el caso de las actividades fuera del centro escolar, colonias, museos, cine, teatro, conciertos, deportes, viajes, etc., gastos no cubiertos por la pensión de alimentos. En el supuesto de no arribarse a un acuerdo sobre el desarrollo de tales actividades extraescolares, podrá instarse la actuación judicial, mediante procedimiento sobre discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, planteando la conveniencia del gasto, en interés de la menor.

Efectuadas tales consideraciones, y apreciándose tras la valoración de las pruebas practicadas, que el coste actual de escolarización asciende a 169 euros mensuales, a los que hay que añadir el gasto de libros y matrícula, y el resto de las necesidades del concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y que el padre de la menor, antes de la incoación del presente proceso, se hacía cargo de los dispendios derivados del centro escolar, mutua médica, vestido y tratamientos médicos, se entiende aquilatada la cuantía de la prestación de alimentos de seiscientos euros mensuales, en favor de la hija del matrimonio, al estar además atemperada a la capacidad económica del obligado, la cual no ha cambiado desde el convenio regulador del divorcio, en cuyas estipulaciones se contenía un pago de pensión de alimentos de tan solo 90 euros mensuales, en el desarrollo de la guarda y custodia alternativa, a cargo de cada uno de los cónyuges mientras estuviese en la compañía del otro, en los períodos de alternancia de la guarda y custodia constituida.

La suma peticionada por la recurrente, del orden de 2.200 euros mensuales, resulta desproporcionada al exceder de las reales necesidades alimenticias de la menor, que pueden quedar cubiertas con los 600 euros mensuales, a cargo del padre, y con la necesaria contribución, a cargo de la madre, en forma de manutención fuera del centro escolar y habitación al residir con la misma y su compañero sentimental, lo que responde al carácter mancomunado de la deuda alimenticia, a tenor de las prescripciones del artículo 264 del Código de Familia , pudiendo ser atendidas por la progenitora, que trabaja y recibe una remuneración de mil doscientos euros mensuales.

La obligación a la que se refiere la demandante, relativa a un préstamo hipotecario, cuyo monto asciende a la suma de 693 euros mensuales, ya concurría antes de la suscripción y aprobación del convenio regulador del divorcio, no constituyendo un hecho nuevo que pueda aducirse en sede del presente proceso de modificación de medidas de divorcio.

Las alegaciones de la demandante, relativas al inmenso patrimonio del demandado, no han quedado acreditadas en el proceso, siendo significativo que a pesar de tales alegatos, aceptase las estipulaciones del convenio regulador del divorcio, sobre la improcedencia de constituir, en favor de la misma, una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña y de la compensación regulada en el artículo 41 de tal Texto legal, y asintiese en el desarrollo de la guarda y custodia alternativa, que el esposo satisficiese tan solo la suma de 90 euros mensuales en los períodos de estancia de la menor con su madre, en concepto de pensión de alimentos.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto no determina por si la imposición a la apelante de las costas procesales derivadas del mismo, al concurrir dudas de hecho sobre la materia propia de las pretensiones impugnatorias del recurso, solventadas en la presente alzada procedimental, que ha motivado la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, y a tal decisión se ha llegado tras examinarse y observarse las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. PALOMA PAULA GARCÍA MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª. Marí Jose , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, en fecha 29 de mayo de 2009 , en proceso de modificación de medidas de divorcio nº 149/2009, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.